Sumário: 1 Introdução. 2 Direito e História: Aproximação. 2.1 Dialética e Historicidade do Direito: Conceito. Objeto. Divisões. 3 Escola Histórica (Alemanha, século XIX). 4 Conclusão. 5 Notas e Referências.
Resumo: Os marcos cronológicos da evolução dos institutos jurídicos retratam os diferentes estágios das sociedades em que surgiram. É imprescindível à hermenêutica que deles se fizer que haja absoluto respeito às suas gêneses históricas, em razão da occasio iuris que os fez brotar. A dialética da compreensão dos direitos dos povos, independentemente da época, repousa na restrita fidelidade ao contexto espacio-temporal que os gerou, devendo ser analisados os vários institutos jurídicos, sob a tríplice ótica, a saber, retrospectiva, atual e prospectiva, se ainda perdurarem em vigor. Universalidade, estabilidade, flexibilidade e longevidade determinaram que atravessassem séculos, chegando aos dias de hoje, como se constata ao estudar o Direito Romano, cujos institutos se adaptaram à modernidade com evidente versatilidade. Quanto à natureza meramente explicativa (narrativa, descritiva ou sequencial) da História do Direito foi substituída pela proposta compreensivo-normativa, reclamada pela técnica jurídica.
Palavras-Chave: História do Direito. Dialética. Perspectivas. Universalidade. Estabilidade, flexibilidade e longevidade dos institutos jurídicos.
1 INTRODUÇÃO
A natureza histórico-cultural do Direito há muito deixou de ser ignorada pelos cientistas e pesquisadores dos sistemas jurídicos. Por uma variedade de motivos, mas, sobretudo, pela importância metodológica que a compreensão sistemático-técnica oferece ao ensino, estudo e elaboração de textos jurídicos, tornou-se exigência de ordem teórico-prática a utilização da análise histórica dos institutos jurídicos, a partir de seus antecedentes (raízes).
A reflexão histórica oferece aos iniciantes, em qualquer área do conhecimento, a visão de totalidade (panorama do estado geral da arte), facilitando o acompanhamento dos novos problemas a serem elucidados.
O significado histórico do Direito transcende, em muito, a sequência meramente descritiva do surgimento, evolução e extinção das codificações, costumes jurídicos, correntes do pensamento ou fatos que marcaram determinadas épocas etc. Antes de mais nada, o sentido histórico do Direito é o sentido do humano, do que é vivo, dinâmico, em construção, vale dizer, a História do Direito incentiva a reflexão crítica do próprio Direito em movimento.
A vivência humana produz continuamente história, construída com os fatos da vida de cada um, coligidos e ordenados cientificamente pelo historiógrafo, dedicado ao seu estudo metódico, encadeando-os à semelhança de elos, formando a história de uma época, de um povo, de uma civilização.
A proximidade maior ou menor às circunstâncias históricas determinantes do surgimento de um instituto jurídico pode alterar a interpretação fiel de seu significado, importância, necessidade etc. Desta forma, se exige do historiador do Direito que não se deixe influenciar pelas ideologias que cercam a elaboração de um novo instituto jurídico, uma vez que certamente irão distorcer sua real necessidade social, política, econômica, familiar, axiológica etc.
O distanciamento ou neutralidade científica, em ciências humanas, é o maior desafio a ser enfrentado pelos estudiosos, pesquisadores, e pelos historiógrafos em particular.
Aos professores, no curso de Direito, cabe despertar nos futuros profissionais a consciência da mobilidade histórica do Direito, que requer contínua e atenta atualização.
No presente texto, com o objetivo de refletir sobre os pontos assinalados, observar-se-ão, inicialmente, as relações Direito e História, sob distintas perspectivas. Ao se examinar o conceito, objeto e divisões da História, quando aplicada ao Direito, se pretende destacar a historicidade dos sistemas jurídicos e a importância da cosmovisão histórica para o saber jurídico.
2 DIREITO E HISTÓRIA: APROXIMAÇÃO
Os marcos cronológicos na investigação dos Direitos dos povos são indispensáveis para a interpretação dos modelos jurídicos adotados em cada época.
Desta sorte, o recurso metodológico representado pela abordagem histórica é deveras substancial à compreensão do processo evolutivo de qualquer área do saber jurídico.
Sérgio Pinto Martins traduz com propriedade a importância da análise histórica para a percepção dos problemas jurídicos do presente dizendo que:
A concepção histórica mostra como foi o desenvolvimento de certa disciplina, além das projeções que podem ser alinhadas com base no que se fez no passado, inclusive no que diz respeito à compreensão dos problemas atuais. Não se pode, portanto, prescindir de seu exame. É impossível ter o exato conhecimento de um instituto jurídico sem se proceder a seu exame histórico, pois se verifica suas origens, sua evolução, os aspectos políticos ou econômicos que o influenciaram. [i]
A dinâmica do tempo, representada pela interlocução passado, presente e futuro, contribui para a noção do desenvolvimento dos institutos jurídicos, acompanhando-os ao longo do seu percurso espacio-temporal, uma vez que a dialética histórica não permite cortes abruptos no evoluir das diferentes civilizações.
No dizer de Marina de Andrade Marconi, o método histórico oferece valiosos subsídios à compreensão da realidade vigente, não só na perspectiva antropológica, mas em geral; definindo-o da seguinte forma:
Consiste em investigar eventos do passado, a fim de compreender os modos de vida do presente, que só podem ser explicados a partir da reconstrução da cultura e da observação das mudanças ocorridas ao longo do tempo. Nessa análise histórica, a cultura do homem é desvendada. [ii]
Assinale-se a importância da análise histórica para a percepção dos problemas jurídicos quando Silvio de Salvo Venosa afirma que: “[...] o Direito é um dado histórico. O passado é a escola mais eficaz do Direito para projetar-se para o futuro”. [iii]
Prossegue comparando a sociedade com um grande laboratório, onde o Direito se constrói passo a passo, retratando as diversas circunstâncias que os grupos sociais se defrontaram em uma fase da sua evolução. Assim, o Direito está vinculado à dimensão temporal da vida. [iv]
Os estágios evolutivos da vida humana, nas questões de maior significação histórica, representam importantes elementos à abordagem não apenas temporal, mas interdisciplinar do Direito; uma vez que:
O Direito tem uma realidade histórico-cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo.[v]
Ainda que se não admita a existência do Direito nas primitivas sociedades – pelo menos com as características que hoje possui (sistemático, hierarquizado, formal e complexo) – não se pode ignorar o quanto os primeiros povos contribuíram para a formação do Direito ocidental moderno.
Os recursos da História, embora escassos e até contraditórios em razão da precariedade dos vestígios encontrados e de sua interpretação pelos historiógrafos, são o ponto de partida para o conhecimento da normatividade social existente por volta dos primeiros séculos, que antecederam às vigentes codificações.
O Direito ocidental moderno resultou de uma série de fatos que, a cada época, somados, contribuíram para a formação dos modelos jurídicos existentes na atualidade. Não apenas a análise histórica do Direito propicia sua maior compreensão, mas é, sem dúvida, de grande valia para aqueles que se iniciam em seu estudo.
O Direito não só reflete a vivência histórica do homem, como nela interfere ocasionando mudanças: à semelhança de uma só via, mas de mão dupla.
Paolo Grossi afirma que “[...] o Direito é velho como o mundo” [vi], o que significa a indispensável contribuição histórica à sua compreensão.
Luiz Carlos de Azevedo destaca que:
Ora, como buscar a evolução de um determinado Direito, sem se valer do concurso da História e sem cuidar dos fundamentos sociais, políticos, econômicos e culturais que dirigiram a conduta do conglomerado humano que o adotou? [vii]
Assim, o panorama histórico de uma dada época permitirá a compreensão dos caminhos que o Direito e sua Ciência percorreram.
Como bem descreve Jayme Altavila, a propósito da historicidade dos direitos dos povos, utilizando metáforas cuidadosamente elaboradas:
[...] Os direitos sempre foram espelhos das épocas. [...] a força acessual dos direitos nunca procedeu do individualismo, pois o homem sempre foi um fio do tecido social, ou uma lasca da linha de cumieira das civilizações. Os artífices dos direitos dos povos, não fizeram outra coisa senão olhar argutamente a sua sociedade e pintá-la. [viii]
Ampliando o universo de suas considerações, a antropóloga Marina de Andrade Marconi, com a colaboração de Zélia Maria Neves Presotto, aduz que:
Os marcos cronológicos são tão amplos, que muitas vezes fogem ao entendimento do estudioso, mas é essa amplitude que possibilitou o desenvolvimento biocultural através de um processo contínuo de cerca de cinco milhões de anos. [ix]
O mencionado distanciamento no tempo, no que se refere ao Direito, levou
à criação do denominado método histórico (pesquisa das origens das normas jurídicas) desenvolvido pelos hermeneutas da Escola Histórica alemã (séc. XIX), tornando-se histórico-evolutivo:
Compreende-se que precioso auxílio para a plena inteligência dum texto resulta de se descobrir a sua origem histórica, e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformações, até ao arranjo definitivo do assunto no presente. Fórmulas e princípios que considerados só pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solução numa razão histórica, no rememorar de condições e concepções dum tempo longínquo que lhes deram uma fisionomia especial. [x]
A abordagem histórico-evolutiva contribui para a melhor compreensão da ratio legis como uma “força vivente móvel”, que lhe permite adquirir, com o passar do tempo, um novo sentido e, por conseguinte, novas interpretações e aplicações. [xi]
2.1 Dialética e Historicidade do Direito: Conceito. Objeto. Divisões
Pode-se tomar a História aplicada ao Direito sob uma significativa e numerosa diversidade de ângulos, uma vez que o seu objeto comporta extensa e, ao mesmo tempo, específica temática, como se depreende do conceito dado por Sílvio de Salvo Venosa: “ a História do Direito é o estudo das várias estruturas jurídicas nas várias civilizações e épocas, institutos e sistemas no curso dos tempos”.[xii]
Quanto a José de Oliveira Ascensão, o objeto da História do Direito é visto como sendo
[...] verdadeiramente o Direito. Simplesmente, esse Direito não é tomado na totalidade das suas perspectivas, como acontece na Ciência do Direito, mas é antes de mais encarado como um fato. [xiii]
É oportuno lembrar que o ensino da História do Direito ficou esquecido por longo tempo, mas com a mudança de método, esta ciência passou de meramente descritiva, narrativa, sequencial, para um saber voltado à compreensão dos fatos, sob a ótica retrospectiva, atual e prospectiva dos seus significados e reflexos; vale dizer, passou a ser a análise dialética do fenômeno jurídico.
A importância inestimável da História do Direito é retratada por Luiz Carlos de Azevedo, valendo-se de oportuna constatação: “Mas a História do Direito não se reduz a um inventário, nem se limita a erguer e revolver os antecedentes históricos das instituições [...]” [xiv]; destacando a relevância de seu papel quando procura distinguir os institutos jurídicos que influenciaram pela universalidade, estabilidade e longevidade as modernas ordens jurídicas em vigor.
Conclui afirmando que:
Na condição de ciência que é, descreve e revela; pesquisa e esclarece; coordena e explicita a vida jurídica de um povo em seus mais variados aspectos, detendo-se nas fontes, nos costumes, na legislação que o rege, em todas as manifestações, enfim, que possibilitem o aperfeiçoamento dessa compreensão como um todo, resultante do conhecimento dos fatos ocorridos e das impressões maiores ou menores que estes deixaram. [xv]
Tão amplo objeto investigativo é essencial ao jurista de hoje: prático, técnico, dogmático, mas atento às inovações desafiadoras trazidas, a todo momento, pelos contrastes da pós-modernidade.
A propósito da natureza da abordagem histórica do Direito, Luiz Fernando Coelho afirma que: “O objetivo da história do direito é a interpretação dialética do fenômeno jurídico, o seu dimensionamento em função do tempo”.[xvi]
Esclarece, outrossim, que o termo “historicidade” quando aplicado ao Direito pode compreender dois sentidos, a saber:
Numa primeira acepção, que é a que nos interessa fundamentalmente, direito histórico opõem-se a direito vigente; em relação à norma, a historicidade alude àquela que já foi vigente e que não o é mais. Neste sentido, o direito romano é direito histórico. Existe porém outra acepção, que diz respeito à relatividade do fenômeno jurídico no tempo e no espaço. [xvii]
A historicidade do Direito é, desta forma, um atributo ou qualidade que o acompanha ao longo dos séculos, marcando-o com a mutabilidade das normas, mas resguardando aspectos de sua essencialidade axiológica.
Assim, o Direito preserva sua finalidade última – a efetivação da Justiça, enquanto instrumento da Sociedade e do Estado na defesa da dignidade da pessoa; em particular por meio das Constituições.
À compreensão da estrutura e do funcionamento dos sistemas jurídicos é indispensável a reflexão histórica, donde se poder mencionar, à guisa de divisões, os seguintes compartimentos da História do Direito:
a) História dos Sistemas Jurídicos: corresponde à abordagem externa da evolução dos distintos ordenamentos, mediante a comparação dos seus institutos. Trata-se, para alguns, da História das Famílias dos Direitos, a exemplo da proposta de René David, que justifica sua análise dizendo que se torna mais fácil o agrupamento dos “[...] direitos em famílias [...] reduzindo-os a um número restrito de tipos”, [xviii] facilitando, desta forma, a compreensão da formação dos Direitos ocidentais.
b) História dos Institutos Jurídicos: cujo enfoque é, mediante a comparação dos aspectos constantes, presentes em vários institutos jurídicos, chegar ao conhecimento de suas raízes históricas comuns. Após a identificação dos traços característicos é possível elaborar o trajeto histórico de um determinado instituto jurídico, a exemplo da pena de morte, da família, dos títulos de crédito etc. Pode-se afirmar que se ocupa o historiador, neste caso, da história interna de um certo aspecto do Direito.
c) História do Pensamento Jurídico: nesta perspectiva consideram-se os caminhos que as correntes, escolas, ideologias etc, percorreram, levando-se em conta suas relações intertemporais; como se verifica em inúmeras obras didáticas, a exemplo de João Baptista Herkenhoff. [xix]
3 ESCOLA HISTÓRICA (ALEMANHA, SÉC. XIX)
É indispensável lembrar a decisiva contribuição para a abordagem do Direito como fato histórico, devido à Escola Histórica Alemã, com base em alguns dos seus postulados:
a) Tratar o Direito como fato histórico, refletindo o espírito de cada povo (Volksgeist) e não apenas como “dado racional”, abstrato, lógico, aprisionado nas leis, como propunha a Escola Racionalista (França, séc. XVIII).
b) Questionar o caráter científico do Direito, procurando elaborar uma “teoria do direito vigente”, a partir de sua essência histórica.[xx] O excessivo apego aos “fatos históricos”, para deles extrair a essência do Direito, prenunciou o Positivismo, aplicado ao saber jurídico.
c) O costume é a mais autêntica fonte do Direito, refletindo as tradições, crenças etc, de cada povo.
d) O Direito Romano é o modelo para todas as ordens jurídicas, porque historicamente existente, sendo comprovada a sua presença a partir de inúmeras fontes, como, por exemplo, a Lei das XII Tábuas (462 a.C.) e o Corpus Iuris Civilis Romanorum (530 d.C.).
e) As codificações fossilizam o Direito, impedindo a sua evolução, cristalizando-o no tempo e no espaço, distanciando-o dos costumes.
Os principais adeptos da Escola Histórica, seus defensores ardorosos foram: Gustav Hugo (1764-1844), que publicou em 1798 a primeira obra que retratou as nascentes idéias do pensamento histórico do Direito.[xxi] No entanto, Savigny (1779-1861), que em célebre polêmica com Thibaut (1814), desenvolveu os postulados básicos do historicismo jurídico, é seu maior expoente. Quanto a Georg Puchta (1798-1846) representou a transição do historicismo para o positivismo jurídico, ao propor a “pirâmide de conceitos”, “genealogia” ou “família de conceitos”, aproximando-se da Escola dos Pandectistas alemães, estruturadores da moderna Teoria Geral do Direito.[xxii]
Norberto Bobbio apontou aspectos da Escola Histórica do Direito, a partir de Savigny, destacando alguns pontos: 1) Individualidade e variedade do homem; 2) Irracionalidade das forças históricas; 3) Pessimismo antropológico; 4) Amor pelo passado e 5) Sentido da tradição.[xxiii]
A interpretação, correlação e interdependência dos fatos históricos é atividade científica atribuída ao historiador, apesar dos elos serem representados por cada fato, em seu tempo e lugar:
Os historiadores dissecam o passado, estudam seus efeitos no presente – e ponderam suas conseqüências também no futuro, pois o futuro é o presente de que hoje é a véspera... Todo hoje é passado de um amanhã. Todo passado é o ontem de hoje. Somos nós que, pela consciência histórica da constante interdependência do tempo, estabelecemos a conexão e atribuímos a ela sentido. [xxiv]
A dialética da compreensão dos Direitos dos povos, nas abordagens do passado, do presente e do futuro de suas codificações, costumes, contratos, pertencimento a esta ou àquela “família de sistemas” etc, é que propicia a identificação da universalidade, estabilidade, flexibilidade e longevidade dos institutos jurídicos.
Quando se verifica a similaridade dos institutos jurídicos, naquilo que oferecem de igual ou muito próximo, nos seus fundamentos, chega-se à universalidade, atributo que lhes confere estabilidade (permanência em razão de sua consolidação histórica ao longo de décadas, ou mesmo séculos). Estabilidade não significa imutabilidade, mas possibilidade de adaptação, maleabilidade que lhe propicia a permanência, ou seja, flexibilidade. Já a longevidade, que decorre das características precitadas, permite que os mesmos institutos jurídicos, pela tradição oral se perpetuem de geração a geração; pela correspondência aos anseios de uma época, mas que se eternizam em respeito às tradições de um povo.
Por fim, é necessário lembrar que em relação a todos os ramos do Direito se verifica a possibilidade de reflexão histórica; bem como se pode chegar a uma maior compreensão da totalidade de um sistema jurídico.
4 CONCLUSÃO
A vivência cotidiana do homem, refletida nas codificações dos diversos povos, é a evidência mais fiel da natureza histórica do Direito. Como valioso instrumento à interpretação das atuais disposições, a reconstituição de antigos documentos legais serve de subsídio à compreensão do Direito que hoje existe.
Não é sem valia, como se pretendeu demonstrar, o recurso às fontes históricas na interpretação das leis, em especial da Constituição. Apesar disso, a identificação da natureza histórica do Direito levou séculos para se tornar evidência científica, graças ao magistério de Savigny (1779-1861) e dos adeptos da Escola Histórica alemã (séc. XIX).
A essência histórica do Direito permite ao exegeta do texto constitucional delinear o trajeto das codificações brasileiras, a exemplo de tantas abordagens existentes neste sentido na literatura jurídica brasileira.
A interlocução do fenômeno jurídico com os fatos revela a importância do método histórico (evolutivo) e da interpretação atualizadora das normas jurídicas de um certo sistema em vigor.
Por mais que se considere secundária, ou até mesmo dispensável, a análise dos elementos históricos presentes no texto da Lei, reveladores do contexto de sua elaboração, os subsídios dos denominados “Trabalhos Preparatórios” são, em muitos casos, decisivos na identificação da voluntas legislatoris.
A universalidade dos Direitos dos povos bem retrata que, apesar da variedade e multiplicidade de aspectos que comporta, a essência histórica de muitos dos seus institutos permanece inalterável, como bem comprova o Direito Romano.
A occasio legis se apresenta ao intérprete da Lei como elemento interpretativo igualmente importante à compreensão da mens legis, não podendo ser desprezada em benefício da verba legis ou da ratio legis, mas colabora com a ampliação da eficácia das disposições legais.
Merece destaque, nas diferentes escolas de pensamento jurídico, o significado histórico de muitas de suas abordagens conceituais.
Como exemplos, podem ser citados os Glosadores (séculos XII e XIII), que comentaram grande parte do Corpus Iuris Civilis Romanorum (530 d.C.), permitindo a divulgação do Direito Romano, de modo a se tornar a base do Direito Privado vigente.
No mesmo sentido, os Pós-Glosadores (séculos XIV e XV), também chamados de Escola dos Comentaristas, tratadistas ou escolásticos, dedicaram-se ao estudo prático dos textos romanos, adaptando-os à época; cuja análise tem oferecido relevância à compreensão da formação do Direito atual.
Quanto à Escola dos Pandectistas – Alemanha (século XIX), representantes do denominado “positivismo conceitual”, cujas obras dogmáticas se alicerçaram nos antigos jurisconsultos romanos (II e III a.C.) elaboradores de pareceres doutrinários dotados de notável adequação histórica à época de sua feitura – serve de suporte à maioria dos pesquisadores atuais em Teoria Geral do Direito, nem que seja como simples comparação.
Além dos referidos doutrinadores, outros podem ser lembrados, mas se deu preferência àqueles cuja projeção histórica os aproxima mais dos construtores da “base[i] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.32.
[ii] MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução/ Marina de Andrade Marconi; Zélia Maria Neves Pressoto. 6ª.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.12.
[iii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004, p.287.
[iv] Idem, loc.cit.
[v] MARTINS, Sérgio Pinto. Op.cit., p.33.
[vi] GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.38.
[vii] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 2ª ed. São Paulo: Ed. Rev. Dos Tribunais, 2007, p.22.
[viii] ALTAVILA, Jayme. Origem dos direitos dos povos. Rio de Janeiro: Melhoramentos, 1964, p.8.
[ix] MARCONI, Marina de Andrade. Op.cit., p.78.
[x] FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3ª ed. Coimbra: Arménio Amado, 1978 (Coleção Studium), p.144.
[xi] Idem, Op.cit., p.142.
[xii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op.cit., p.142.
[xiii] ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. Rio de Janeiro: 1994, p.91.
[xiv] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op.cit., p. 23.
[xv] Idem, loc.cit.
[xvi] COELHO, Luiz Fernando. Teoria da ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1974, p 25.
[xvii] Idem, p.101.
[xviii] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.22.
[xix] HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: (a luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política). 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
[xx] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980, p.28-29.
[xxi] HERKENHOFF, João Baptista. Op.cit., p. 41.
[xxii] Idem, loc.cit.
[xxiii] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, S/D, p.51-52.
[xxiv] MARTINS, Estevão de Rezende. A história e o historiador no mundo. Curitiba: Jornal Gazeta do Povo, 18/9/2010, p.10.
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