DISPONIBILIDADE DE
MATERIAL BIOLÓGICO HUMANO NO DIREITO BRASILEIRO
Maria da Glória Colucci[1]
1 INTRODUÇÃO
No contexto histórico, social e
político em que os dilemas existenciais humanos florescem, o homem contemporâneo,
habitualmente, não se apercebe do forte conteúdo ético de que são revestidos,
deixando-se conduzir por informações que lhe distorcem o entendimento. Por tal
motivo, não está acostumado a indagar, face às inovações das biociências, quais
os benefícios de ordem moral ou social que podem resultar das pesquisas
largamente divulgadas na mídia. Também, não se dedica a refletir quanto aos
impactos gerados sobre os valores do grupo ou da comunidade que integra como
indivíduo, ou quais os eventuais reflexos deletérios sobre sua família ou
círculo de amigos.
Deste modo,
o que se detecta é a dominância de um crescente e perverso materialismo, que de
um lado impulsiona o progresso econômico da sociedade, mas, de outro,
pressiona, negativamente, os valores essenciais à vida da pessoa ou do grupo.
Os debates
na mídia explodem com grande impacto, causando pânico ou mesmo desinteresse
entre os expectadores, dependendo, unicamente, do nível de conscientização
política e moral dos indivíduos, apercebidos ou não da necessidade de
participação cada vez maior dos cidadãos. Recentemente, divulgou-se que a
comercialização de embriões e fetos em composição de cosméticos tornou-se lugar
comum, ao ponto de ensejar “jantar comemorativo” pelos resultados obtidos (Planned
Parenthood). O abortamento natural ou não
sempre merece a devida atenção como caso de saúde pública, mas se apresenta
largamente criticado e duramente execrado pela opinião da sociedade; mas, nem
sempre se confere a necessária atenção à comercialização das células embrionárias
dele resultantes. Como proceder de acordo com os valores éticos?
As
pesquisas com material humano possuem complexos ângulos de abordagem, não se
limitando apenas à comercialização, mas, também, se estendendo a sérios
gravames à dignidade da pessoa humana. A vulnerabilidade dos seres vivos já
nascidos ou ainda em formação, como no caso dos embriões e fetos humanos,
coloca à prova as louvadas inovações científicas, diante da urgente necessidade
de um crivo ético que lhes estabeleça limites.
Nota-se que
os segmentos sociais mais fragilizados em sua integridade biopsíquica não
recebem a devida atenção no plano ético, moral e jurídico, apesar da visível
vulnerabilidade e desamparo físico que os caracteriza. Em nome da superação de
males físicos – como no caso de crianças, adolescentes, jovens e idosos –
pesquisas são realizadas, dando-se ênfase à estrutura biológica que precisa ser
“tratada”, “curada”, “saudável” etc. Apregoa-se que a “qualidade de vida” é que
estimula os referidos avanços, no entanto, apenas ocasionalmente há percepção
da vulnerabilidade psíquica das pessoas envolvidas na pesquisa.
Deve-se,
todavia, ressaltar que a vulnerabilidade psíquica da pessoa humana, em qualquer
fase de sua existência, quando não é o ponto de partida é a principal causa de
inúmeros males físicos que agravam a saúde dos indivíduos, a exemplo da
depressão. Destarte, se tratados, restritivamente, pelos pesquisadores, como
sistemas biológicos complexos, como de fato são, mas, olvidada sua
indissociável condição moral, psíquica e emocional, os seres humanos estarão
mais e mais expostos ao adoecimento e morte prematura (suicídios, drogadição,
alcoolismo etc.).
Ao se
indagar os reflexos de procedência ética quanto aos avanços técnico-científicos
sobre a vida dos seres humanos em geral, o que se procurará no texto é examinar
à luz do Direito brasileiro os fundamentos ético-jurídicos da proibição
constitucional da comercialização de material humano no País. Sob o fundamento
da liberdade como autonomia da vontade individual, o ordenamento jurídico
brasileiro permite a disponibilidade de material biológico, com finalidade
clínica, terapêutica, cirúrgica ou investigativa.
Dentre os
casos mais frequentes, sem dúvida, destaque-se a doação de sangue para
transfusão ou uso em cirurgias; ou mesmo, sua destinação a pesquisas de doenças
raras, em busca de cura. O sangue de pessoas que desenvolveram anticorpos
contra doenças endêmicas ou epidêmicas é valioso material para o controle e
combate a enfermidades, como a dengue, o ebola, a malária, o zika, dentre
outras tantas.
Em
especial, pelo seu caráter humanitário, a doação de leite materno, dentes,
cabelo ou pele, além de propiciar a sobrevivência (como no caso de
recém-nascidos); ou qualidade de vida pela recomposição estética do receptor
(cabelos e unhas) ou mesmo superação de graves condições de vida (como a pele,
no caso de queimados). Ossos, igualmente, reconstituem membros lesionados que
poderiam ser amputados pela sua ausência; quando extraídos de cadáveres,
mediante autorização da família ou do próprio doador em declaração de vontade
previamente firmada.
Os casos
precitados por serem os mais usuais não se resumem aos exemplos possíveis de
exercício do poder dispositivo do próprio corpo, integralmente (post mortem) ou parcialmente (inter vivos) durante a vida do doador,
mas evidenciam a efetividade do princípio constitucional da liberdade, quando
exercido respeitando os ditames legais.
Ao
estabelecer a Lei Maior (art. 5º, I) que “[...] ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, fica claro que, por
inferência, o âmbito da liberdade individual é mais amplo do que dos deveres
positivos e negativos que a mesma lei fixa. Assim, dita liberdade não pode
extrapolar, jamais, os fundamentos éticos sobre os quais foi construída, a
saber, dignidade da pessoa humana, inviolabilidade da vida, isonomia face ao
ordenamento jurídico, dentre outros.[2]
2 FUNDAMENTOS DAS BIOCIÊNCIAS
A propósito
do Biodireito alguns aspectos de sua conceituação merecem destaque para melhor
compreender seu objeto formal, qual seja, a tutela jurídica da vida humana,
desde sua gênese, no útero ou fora dele, até à morte (natural ou
artificialmente provocada) sob os influxos das biociências.
Como ramo
do Direito, o Biodireito se identifica mais com o subsistema do Direito Social,
do que com as tradicionais divisões, Direito Privado e Direito Público. Seus
fundamentos, como ocorrem com todos os ramos do Direito, se encontram no
Direito Constitucional, lastreados, sobretudo, no princípio da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III). Por tal motivo, a defesa da pessoa humana, nos
múltiplos aspectos que comporta, impõe, ao ver de Pietro de Jesús Lora Alarcón,
o entrelaçamento da ciência com os anseios de valoração das suas descobertas e
inovações, na medida em que contribuam para o benefício dos indivíduos e da
humanidade:
A visualização de um horizonte normativo traz à baila a
discussão entre a liberdade de pesquisa e acesso ao conhecimento científico e
dignidade humana. Muitos cientistas argumentam, não sem razão, que a força que
impulsiona o homem em novos conhecimentos e sua consequente aplicação é em si
uma importante característica humana que não deve ser reprimida. Isso é
verdade; incontestavelmente, mas outros irão alegar que tudo o que o homem faz
deve ter um sentido mais amplo de humanidade, e que isso, também, é o que
significa ser humano, mesmo que isso envolva dor e sofrimento. [3]
Por outro
lado, não é constante a preocupação da sociedade imediatista do século XXI, que
aguarda resultados práticos das pesquisas encetadas, sem questionar eventuais conflitos
éticos, se esta ou aquela conquista tecnológica irá, a médio ou longo prazo,
trazer graves danos às gerações presentes ou vindouras:
[...] insistimos, pois, na legitimidade da intervenção da
sociedade na tomada de decisões sobre o que deseja ou recusa para seu conjunto
e para seus membros individuais. Essa intervenção, muito necessária e às vezes
urgente, dizíamos, expressa-se por meio dos instrumentos jurídicos. [4]
As
intervenções do legislador, como destaca Carlos María Romeo Casabona, devem
resguardar princípios que preservem a vida humana de inovações que agridam de
algum modo a integridade biopsíquica dos indivíduos ou os interesses da
sociedade, no que respeita à tutela da vida e da saúde, em qualquer fase da
existência da pessoa ou do grupo. Neste sentido, deve o legislador ter todas as
pesquisas como dotadas do caráter de “provisoriedade”, até que se mostrem
seguras e com riscos calculados. [5]
Quanto à
Genética cabe-lhe estudar as propriedades do material genético (ADN) de
organismos vivos, relacionando-os com a hereditariedade, examinando suas
estruturas, funções, variações, diversidade, características etc. [6]
Como
ciência oferece múltiplas ramificações, a exemplo da genética molecular,
genética de transmissão, genética de população e genética humana, dentre outras
possibilidades que envolve a complexidade de seu objeto. [7]
Por sua
vez, a Genética humana comporta a Genética médica, com especial atenção à
Genética clínica, voltada ao tratamento de pacientes. O amplo espectro que a
genética humana abrange, ao ver de Alarcón,
[...] tem como disciplina central o estudo da variabilidade e
a hereditariedade humana, sem, no entanto, deixar de abordar questões de
genética médica, para captar a importância que esta possui na nova compreensão
de muitas doenças que tanto atormentam o ser humano em nossos dias. [8]
Ao debruçar-se sobre questões de
ordem biológica, que diretamente influenciam a vida dos seres humanos, a
Genética possui afinidades com o Biodireito, contribuindo para a promoção da
“sadia qualidade de vida”; sem descuidar-se dos possíveis riscos e danos
causados ao patrimônio genético nacional (art. 225, II), conforme prevê o Texto
Constitucional. Quando atribui ao Poder Público, expressamente, o dever de:
“preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material
genético”, a Lei Maior visa assegurar a efetividade do direito à sadia
qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, II).[9]
Quanto à
Bioética, como Ética aplicada tanto ao Direito, quanto à Genética, possui
relevante importância. Ao trazer para as investigações científicas princípios
norteadores da conduta dos pesquisadores, profissionais médicos, operadores do
Direito, autoridades públicas e agentes de saúde em geral, a Bioética confere
um crivo ético-moral, cujos fundamentos se encontram na autonomia,
beneficência, não-maleficência e justiça, que serão adiante examinados.
Quando se
compara as três importantes áreas precitadas, pode-se verificar a existência de
um elo comum, representado pela tutela jurídica da vida humana (Biodireito),
dos seres vivos em geral (Genética e Bioética), com diferentes recortes
epistemológicos, em virtude da coerção do Direito, ausente na Bioética e
Genética.
A título de
síntese poder-se-á dizer que a Genética e o Biodireito possuem em comum a vida
como objeto de pesquisa. No entanto, a Genética é voltada para a identificação
dos códigos da vida em geral, ao passo que o Biodireito regula a vida humana,
protegendo-a das investigações invasivas que lhe possam violar a dignidade.
Por outro
lado, a Bioética “[...] é a parte da Ética voltada para a identificação de
princípios e práticas aplicáveis às ciências e técnicas que lidam com a vida,
nas suas várias formas (humana, animal e vegetal) e estágios (gênese,
desenvolvimento e extinção), visando a preservação de sua dignidade”.[10]
Ao analisar as relações do
Biodireito com os avanços do conhecimento científico, Vicente de Paulo Barreto
aponta seus fundamentos como tendo sido gerados pelo:
[...] vazio normativo, ocasionado pela incapacidade da ordem
jurídica vigente de lidar com as novas descobertas e suas aplicações,
consideradas como ameaças, quando não reais, imaginadas, para a sobrevivência
da humanidade.[11]
E prossegue
o mesmo pensador em suas comparações:
E, finalmente, como o Biodireito, conjunto de normas
jurídicas destinadas a disciplinar essas relações, deverá encontrar
justificativas racionais que o legitimem.[12]
Ou como
destaca em suas reflexões sobre a Bioética:
A interferência do homem no mundo que o cerca modifica não
somente o mundo, mas o próprio homem, que se vê diante de possibilidades até
então desconhecidas, como são as advindas dos novos conhecimentos
proporcionados pelas ciências biológicas; são conhecimentos que não se
restringem à explicação do mundo natural, mas que apontam para mudanças no
próprio ser humano.[13]
A Bioética
possui princípios que a alicerçam, voltados para a liberdade de manifestação de
vontade (autonomia) da pessoa, como sujeito de direitos, cabendo-lhe decidir na
relação médico-paciente ou sujeito da pesquisa e pesquisador, se concorda ou
não, e em que medida, com os procedimentos clínicos, terapêuticos ou cirúrgicos
a serem adotados.
Quanto
ao princípio da beneficência remonta ao juramento de Hipócrates (V a.C) em que
se atribuía ao médico o dever de objetivar acima de tudo o bem- estar do
paciente, sobretudo, a preservação de sua vida.[14]
Nos dias em curso, respeita-se a vontade livre do paciente no tocante às
condições de morte, permitindo-se-lhe, antecipadamente, dispor quanto à
utilização de procedimentos paliativos (distanásia) em situações de
terminalidade (testamento vital).[15]
Ao se
incluir o princípio da justiça como um dos pilares bioéticos, procura-se
preservar o direito de acesso universal e igualitário à saúde como dever do
Estado, mediante ações e serviços que atuem em sua promoção, proteção e
recuperação; ou seja, políticas sociais e econômicas direcionadas à prevenção e
redução de doenças (art. 196, CF).[16]
Há, ainda,
o princípio da não-maleficência, que nem sempre é apontada como necessária sua
existência, uma vez que pode ser compreendido como antagônico à beneficência.
Ao que se entende de sua interpretação, deve o agente de saúde, pesquisador ou
médico, agir de tal modo que não exponha o paciente ou sujeito da pesquisa a
riscos já conhecidos (prevenção) ou ainda não devidamente identificados, mas
presumíveis pelo estágio do conhecimento já obtido (precaução).
Desta
sorte, o princípio da justiça tem como destinatário imediato o Estado; a
autonomia tem como titular o paciente; a beneficência e não-maleficência são
direcionados aos médicos e pesquisadores. No entanto, a sociedade é, em todos
os princípios, destinatária última da necessidade de sua preservação, posto que
o dano ou risco causado a um só indivíduo afeta a todos.
3
COMERCIALIZAÇÃO DE MATERIAL HUMANO
O comércio
pressupõe a compra e venda de bens e mercadorias, mediante o pagamento de um
preço, estipulado este com base na lei da oferta e da procura. Deste modo,
quanto maior for o interesse na aquisição de determinados bens, mais alto será
o valor a ser pago. Assim, o mercado (comércio) de material genético humano,
embora vedado pela legislação brasileira, a começar pela Lei Maior (art. 199,
§4º, CF), estipula cifras elevadas para a obtenção de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para uma diversidade de fins, principalmente transplantes.
O texto da
vigente Constituição contem como um dos pilares de sua estrutura a dignidade da
pessoa humana, cuja expressão máxima se potencializa no elenco dos direitos
individuais e coletivos previstos nos arts. 5º, 6º e 7º, em seus incisos e
parágrafos e ao longo de suas disposições.
O conceito
de dignidade da pessoa humana, a par de sua validade formal, por se fazer
presente expressamente na Lei Maior, pressupõe longo processo evolutivo a
começar na Idade Média, quando se procurou fundamentá-lo como honra, respeito e
inviolabilidade corpórea, mental e psíquica de todo ser humano, pelo simples
fato de ser pessoa.
Como
assinala Clayton Reis, a dignidade independe de sua formalização expressa no
texto constitucional, posto que flui da natureza humana, incrustado na sua
personalidade:
Portanto, o conceito de dignidade extrapola o próprio
significado porque se encontra impregnado no ser humano. As pessoas já nascem
com esse conceito, que se encontra imanente do espírito. Somos revestidos de
dignidade por ocasião do nosso nascimento e, até mesmo antes dele. No primeiro
momento da vida ele é inerente ao nosso direito à vida e respeito ao corpo.[17]
Historicamente,
Clayton Reis assinala suas origens mais remotas nos praecepta iuris, no Direito Romano, quando estabeleciam como sendo
modelo de justiça o respeito aos direitos dos indivíduos, não lhes causando
dano:
O famoso axioma romano neminem
laedere já representava, em sua época, um notório reconhecimento dos
direitos da personalidade. Ao retratar um dever de não ofender e nem lesionar a
pessoa na sua expressão corporal e psíquica, o mandamento reconhecia a
existência de uma aura de dignidade que sempre envolveu o ser humano. O vultus da figura humana nasceu com esse
valor, porque desde os primórdios dos tempos, o homem foi criado à imagem e
semelhança do seu criador.[18]
Aliados à
ideia de respeito, honra e nobreza outros vocábulos procuram retratar o
significado de dignidade como qualidade intrínseca ao que ostenta elevação,
grandeza, poder, autoridade, cuja existência se impõe por si mesmo.
Portanto, o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é que fundamenta a
vedação constitucional da comercialização de material genético humano, dentre
outros aspectos ético-jurídicos que comporta.
Pelo fato
da Constituição representar o ápice do sistema jurídico brasileiro, a coluna
vertebral do ordenamento do País, cabe à legislação infraconstitucional o
regramento específico, particularizante, de seus preceitos, sem ferí-los. Deste
modo, a começar pelo Código Civil vigente (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002), que inovou em diversas de suas disposições quanto à disposição do
próprio corpo, nos arts. 13 a 15, alguns princípios deixam claro o forte
conteúdo ético de suas previsões, ao limitar o exercício da liberdade em
relação ao corpo; como se examinará oportunamente.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A recente evolução das pesquisas
genéticas em seres humanos trouxe à tona uma diversidade de questões
conflitantes de natureza ética. Indaga-se, por exemplo, se a utilização de
material biológico humano, em realidades socioeconômicas empobrecidas, como no
Brasil, não justificaria – como forma de compensação pecuniária pela cedência
de órgãos ou partes do corpo (tecidos, sangue, óvulos, sêmen etc) – algum tipo
de remuneração. Ao dispor de parte do próprio corpo em benefício de outrem ou,
simplesmente, em prol dos avanços das pesquisas científicas, não deveria o
sujeito da investigação receber retorno financeiro pelo sofrimento e incômodos
causados? No caso de embriões ou fetos humanos porque não utilizá-los,
igualmente, mediante reembolso aos pais, ou, se for o caso, à mãe, pelo uso de
material genético na ocorrência de abortamento espontâneo, com fins
investigativos? O texto da Lei Maior veda, expressamente, qualquer
possibilidade de comercialização (art. 199 § 4º), bem como a legislação
infraconstitucional.
Destarte,
complexas e inúmeras são as indagações de ordem ética e legal que envolvem o
uso de material genético humano, quer para tratamento, quer para fins de
pesquisa. Podem ser destacados, dentre outros questionamentos, a falta de
acesso à informação, a presença de preconceitos religiosos e morais, a carência
de investimentos em preparo de profissionais, de laboratórios, centros de
pesquisa etc.
No entanto,
parece que a matriz dos desafios se encontra na ausência de políticas públicas
focadas na educação da sociedade brasileira para a solidariedade em matéria de
doação de órgãos, tecidos e substâncias humanas para tratamento ou pesquisa.
Neste sentido, campanhas direcionadas ao grande público, a começar do ambiente
escolar, podem surtir muitos efeitos, posto que a conscientização do dever de
compartilhamento e do direito de acessibilidade às novas tecnologias em saúde
podem revolucionar mentalidades preconceituosas em relação ao destino de
material genético humano no País.
Ressalta-se,
de pronto, que a comercialização embora represente uma solução no caso de
óvulos, espermatozoides e órgãos duplos, como acontece em outros lugares do
mundo, ainda é um tabu em uma sociedade que sacraliza o corpo humano, mesmo
estando morto. No entanto, a longa fila para transplantes de medula óssea, por
exemplo, traz à tona o desespero de parentes diante do espectro da morte, que
ronda seus entes queridos, sem que o sistema existente consiga convencer
possíveis doadores. A Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (ABTO)
colabora com o Registro Brasileiro de Transplantes, que aproxima interessados
aos doadores, mas a recusa familiar é ainda um sério obstáculo à efetivação da
doação, conforme se tem notícia.
O Sistema
Nacional de Transplantes (SNT) contempla uma diversidade de aspectos,
envolvendo desde a gestão do processo de credenciamento das equipes, dos
hospitais, ao monitoramento dos transplantes de órgãos, de tecidos e partes do
corpo humano, sem custos para os receptores. No entanto, a grandiosidade da
proposta encontra sérios obstáculos na insuficiência de recursos e na “fila” de
espera que aumenta sem parar...
Quanto à
necessidade de se repensar os critérios seletivos para doação e transplantes,
ainda se esbarra na dificuldade de precisar com maior exatidão o grau de
urgência, com seriedade e transparência, procurando-se afastar o comércio
macabro que se desenrola nos bastidores do desespero entre a vida e a morte de
um ser humano.
[2]
BRASIL (1988), Constituição da República Federativa do. disponível em:
<https:// www.planalto.gov.br>
[3]
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio genético humano e sua proteção na
Constituição Federal de 1988. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 159.
[4]
CASABONA, Carlos María Romeo. Genética e Direito: in Biotecnologia,
Direito e Bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte: Del
Rey e PUC Minas, 2002, p. 31.
[5]
Idem, p. 32-33.
[6]
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio genético humano e sua proteção na
Constituição Federal de 1988. São Paulo: Editora Método, 2004, p.
106-107.
[7]
Idem, p. 107.
[8]
ALARCÓN, op.cit, p.108.
[9] BRASIL
(1988), Constituição da República Federativa do. disponível em: <https://
www.planalto.gov.br>.
[10]
COLUCCI, Maria da Glória. Apontamentos de aula. Unicuritiba: Centro
Universitário Curitiba, 2015 (inédito).
[11]
BARRETO, Vicente de Paulo. Bioética, biodireito e direitos humanos. In
Teoria dos Direitos fundamentais/ Celso de Albuquerque Mello [et al];
org. Ricardo Lobo Torres. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 403.
[12]
Ibidem, p. 396.
[13]
BARRETO, Vicente de Paulo; op.cit, p.393.
[14]
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilíbrio de um pêndulo: bioética e a
lei: implicações médico-legais. São Paulo: Ícone Ed., 1998, p. 42-43.
[15]
COLUCCI, Maria da Glória. O elo da morte no processo vital: o biodireito e a
bioética “em defesa da vida”. Revista Brasileira de Direito da Saúde. v. 1
(julho/dezembro 2011). Brasília, Confederação das Santas Casas de Misericórdia,
Hospitais e Entidades Filantrópicas (CMB), 2012, p. 6-19.
[16] BRASIL
(1988), Constituição da República Federativa do. disponível em: <https://
www.planalto.gov.br>
[17]
REIS, Clayton. A dignidade do nascituro. In: Biodireito e
dignidade da pessoa humana. Coords. Elídia Aparecida de Andrade Corrêa,
Gilberto Giacoia, Marcelo Conrado. Curitiba: Juruá, 2009, p. 23.
[18]
Idem.