ASPECTOS CRÍTICOS DA TEORIA DO DIREITO NO
SÉCULO XXI
A cultura jurídica contemporânea
é o reflexo, ou mesmo adaptação, dos vários saberes humanos ao pensamento
técnico e científico do Direito.
Destarte,
as teorias jurídicas, além de preservarem suas raízes romanas, mantêm-se em
constante evolução procurando retratar os avanços das pesquisas em diferentes áreas,
como se verifica na contínua renovação do vocabulário jurídico.
Não
só nos aspectos didático-pedagógicos influências ocorrem, mas novos ramos da
Ciência do Direito despontam a cada época, trazendo contribuições às tratativas
jurídicas, como o Biodireito, o Direito Digital, o Direito das Famílias etc.
No
entanto, há um núcleo permanente do conhecimento jurídico, que se depura a cada
nova etapa evolutiva, constituindo-se na denominada Teoria do Direito, cujo
objeto corresponde à elaboração dos conceitos jurídicos fundamentais aplicáveis
ao estudo científico e técnico do Direito.
Assim,
dentre os muitos desafios a serem enfrentados pelos estudiosos do Direito e sua
Ciência, encontra-se a diversidade de perspectivas doutrinárias que pode um
mesmo tema ou problema comportar.
A
tradição jurídica e o dogmatismo que a acompanha representa, por um lado, uma espécie
de “ancoradouro”, mas, ao mesmo tempo impede viagens mais longínquas e
audaciosas por novas plagas...
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VERTENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO
São, basicamente, três as grandes
vertentes do pensamento jurídico consideradas as mais atuantes: a dogmática (séculos
XVII-XIX); a zetética (século XX, década de 50) e a crítica (séc. XX, década de
80). Desde então passou-se a pensar e ensinar o Direito como instrumento de
transformação social, procurando-se destacar a presença dos operadores do
Direito no cenário conturbado e desigual em que grupos hegemônicos se apossam
do poder sem promover a participação social na elaboração das leis.
No entanto, pode-se observar
alguns traços convergentes nas diferentes escolas, correntes e propostas ou
tendências de sua conceituação, com um mínimo de universalidade e permanência,
a saber: a existência de uma estrutura de poder, padrões de conduta escolhidos
como desejáveis, consequências pela inobservância dos padrões e a possibilidade
de uso da força para a obediência ao que for estabelecido.
Desta
forma, algumas constantes se fazem presentes em todas as propostas
hermenêuticas do fenômeno jurídico, sinteticamente esboçadas assim: poder,
padrão (modelo) de conduta, sanção e coerção; utilizando-se uma nomenclatura já
assente na linguagem jurídica.
No
que respeita às estruturas de poder, como em relação ao estabelecimento de
padrões, ou na prescrição da sanção ou intensidade da coerção, as divergências
são muitas, o que permite vislumbrar, de relance, porque se podem encontrar
tantos tipos de definições.
Procurando
agrupá-las, Luiz Fernando Coelho identifica a existência de dogmáticos,
zetéticos e críticos[2].
No entanto, sob outro ângulo, Dimitri Dimoulis reúne-as sob o foco do que
denomina de abordagens apologética, crítica e neutra, não desprezando os
“elementos fixos”, que assinala.[3]
A
subjetividade ou “carga emotiva” que se reflete nas distintas conceituações,
aliada aos fatores sociais, políticos, religiosos e tanto outros, impede, ao
ver do autor precitado, que haja a presença de neutralidade (isenção de ânimos)
na maioria dos casos:
As definições que encontramos nos
livros jurídicos refletem a ideologia profissional de uma determinada categoria
de pessoas. Pedir, então que um jurista defina o Direito seria tão arriscado como
pedir a um torcedor de futebol que faça uma avaliação objetiva de sua equipe.[4]
A afirmação feita por Dimitri
Dimoulis traduz o fato de que o Direito está de tal modo entrelaçado à vida das
pessoas, não apenas dos profissionais que o escolheram como ofício; o que
reflete as tendências do contexto em que surgem as definições. No entanto, a
defesa apaixonada de uma ideia (apologia) não deve superar a objetividade que
uma definição científica exige.
Acrescenta Dimoulis outras
perspectivas, como a de Ihering (1818-1892), que considera crítica, no sentido
de conceber o Direito como instrumento de força, de domínio, fortalecedor dos
mecanismos de opressão sobre um grupo.[5]
Propõe, a seu modo, Dimitri
Dimoulis uma definição neutra, a partir da percepção do que identifica como
imune às convicções pessoais, qual seja, “uma definição objetiva do direito”:
“O direito das sociedades modernas é um conjunto de normas que objetiva
regulamentar o comportamento social”.[6]
O que se pode extrair das
inevitáveis comparações é o caráter social, político e ético do Direito, que
brota de sua origem cultural, como criação humana, inspirada no que se crivou
dos valores de um grupo, em um contexto histórico; conforme as diversas teorias
zetéticas o concebem.
Em Hans Kelsen (1881-1973), a
“pureza metodológica” e a “neutralidade axiológica” são os pilares de uma
Ciência do Direito que se desvinculou dos aspectos pertinentes a outras áreas
do conhecimento (“ruptura epistemológica”), como discorre Fábio Ulhoa Coelho:
O cientista do direito deve se ocupar
exclusivamente da norma posta. Os fatores interferentes na produção da norma,
bem como os valores que nela se encerram são rigorosamente estranhos ao objeto
da ciência jurídica.[7]
A
diretriz metodológica que conferiu ao saber jurídico o tão almejado status de ciência, foi a pureza
metodológica, que teve em Hans Kelsen o suporte teórico necessário.
Considerando o contexto histórico-político de sua criação, em que se costumava
fundamentar o conhecimento jurídico em bases filosóficas, sociológicas e de
outras raízes, ao propor um saber neutro, promoveu a ruptura epistemológica de
que precisava. Ao desvencilhar a Ciência do Direito de outros saberes, Hans
Kelsen propiciou novos horizontes à pesquisa e investigação do Direito.
No
entanto, o seu positivismo estatal mostrou-se insuficiente às expectativas da
sociedade, sobretudo, após as Guerras Mundiais, em que os direitos e garantias
individuais e coletivos foram violados, impondo-se novas concepções de Direito;
em meados do século XX.
As
várias transformações que o Estado sofreu em decorrência da necessidade da ser
garantidor de direitos, somadas ao surgimento de organismos internacionais,
além do fenômeno da globalização, determinaram que as teorias jurídicas se
assentassem em novos alicerces. Passou-se, então, a ver a premente necessidade
de se construir o Direito Nacional com base na participação social (dos
cidadãos) e na cooperação internacional (dos Estados).
Conflitos,
ideologias políticas, econômicas, sociais e de toda ordem mesclam o cenário
jurídico em que se debatem os atores, pesquisadores, técnicos e cientistas do
Direito.
Procurando
refletir as tendências do século XXI, o foco do Direito e de suas construções
teóricas se encontra na dignidade da pessoa humana. Sem desprezar as já
sedimentadas doutrinas de cada povo, visando conciliá-las com o fundamental
respeito à pessoa, a Ciência do Direito se direciona para um modelo
lógico-formal mais flexível, conforme assinala Sidney Guerra:
A valorização da dignidade da pessoa
humana ganha importância tanto do Direito interno dos Estados (com a previsão
legislativa consagrada nas Constituições substanciais e/ou formais na categoria
de direito fundamental e, não tão raramente, na categoria de estrutura
organizacional dos próprios Estados), como no plano internacional (em especial,
com celebração de vários Tratados Internacionais)[8]
Neste contexto, novas propostas
epistêmicas surgiram, mas, ainda, predomina a percepção dogmática kelseniana,
lastreada em uma pretensa neutralidade científica, o que em termos de ciência
humana é quase impensável, visto que o “humano” e o “social” são, basicamente,
axiológicos:
Mas, o que se entende por dogmática
jurídica? Aproximando-os de seu uso mais generalizado, diremos que é a
atividade que tem a pretensão de estudar o Direito Positivo vigente sem
construir sobre o mesmo juízos de valor.[9]
Em toda teoria, por mais
engenhosa que possa parecer, há traços marcantes do contexto em que surgiu e da
percepção que gerou no seu criador. Compreendida como mais um degrau na
evolução do conhecimento, por mais duradoura que pretenda ser, há sempre um
momento em que é superada, senão em toda a sua extensão, pelo menos em parte
dela.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
As ideologias se mesclam às
culturas nacionais e internacionais, formando um bloco epistêmico para o qual
convergem sentimentos, tradições, valores, princípios etc, que constituem a
base de novas teorias. Na interpretação das formas de expressão do Direito
Positivo, a saber, a lei, a jurisprudência, o costume, os negócios jurídicos, os
princípios gerais de direito, a doutrina etc, deve-se levar em conta a presença
de inúmeros fatores determinantes de sua criação, o que contradiz o modelo
dogmático tradicional; havendo a necessidade de se recorrer à Justiça, como
valor-fonte, para a construção de um conceito de direito.
Estão, desta forma, entrelaçados
como conceitos conexos, a saber, Direito, Teoria do Direito e Ciência do
Direito; refletindo diversas tendências na descrição (explicação) do fenômeno
jurídico (dogmáticos); ou na compreensão deste mesmo fenômeno (zetéticos e
críticos). Na busca de um sentido (significado) se concentram zetéticos
(valores) e críticos (ideologias), ao passo que na neutralidade se fundamentam
dogmáticos.
Correspondem a diferentes
estágios de evolução do pensamento jurídico, como reflexos do pensamento
jurídico universal. A título de diretriz metodológica, as explanações didáticas
têm sido no sentido de apresentar variações doutrinárias na interpretação do
fenômeno jurídico, com os seguintes conceitos (modelos lógicos) para o estudo
do Direito pelos iniciantes:
a) Direito
“é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura
tridimensional bilateral atributiva” (Miguel Reale).[10]
b) Teoria
do Direito: “[...] esta teoria, resultado de uma análise comparativa das
diversas ordens jurídicas positivas, fornece os conceitos fundamentais por meio
dos quais o Direito Positivo de uma comunidade jurídica pode ser descrito”
(Hans Kelsen).[11]
c) Ciência
do Direito: “A Ciência do Direito tem por objeto o estudo sistemático do
Direito Positivo, bem como das questões referentes à elaboração, interpretação,
integração e aplicação das normas jurídicas” (Maria da Glória Colucci). [12]
Traduzem as precitadas
conceituações diferentes vertentes, a saber, zetética (Miguel Reale); dogmática
(Hans Kelsen). Quanto à última conceituação de Ciência do Direito, reúne
elementos mais próximos à vertente dogmática, pela ênfase na Sistemática e
Técnica Jurídica, presentes em seu texto. Este conceito desenvolveu-se com base
nos fundamentos teóricos de diversos autores, sobretudo, de Garcia Maynez,[13] além de epistemólogos
nacionais, a exemplo de Tércio Sampaio Ferraz[14] e Luiz Fernando Coelho.[15]
Dentre os críticos merecem
destaque no Brasil Luis Alberto Warat e Antonio Carlos Wolkmer, cujas contribuições
à Teoria do Direito são inestimáveis, visto que ofereceram novos
desenvolvimentos ao pensamento crítico da Escola de Frankfurt (Adorno, Marcuse,
Habermas e Horkheimer).[16]
[1]
Advogada. Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do
Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria do Direito do UNICURITIBA.
Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido
pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito
e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV,
aposentada, da UFPR. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília.
Membro do Colegiado do Movimento Nós Podemos Paraná (ONU, ODS). Membro do IAP –
Instituto dos Advogados do Paraná. Premiações: Prêmio Augusto Montenegro (OAB,
Pará, 1976-1º lugar); Prêmio Ministério da Educação e Cultura, 1977 – 3º
lugar); Pergaminho de Ouro do Paraná (Jornal do Estado, 1997, 1º lugar). Troféu
Carlos Zemek, 2016: Destaque Poético.
[2] COELHO, Luiz Fernando.
Introdução à crítica do direito. Curitiba: Livros HDV, 1983, p.22
[3] DIMITRI, Dimoulis. Manual
de Introdução ao Estudo do Direito. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p.34-39.
[4] Id. p.35.
[5] Id. p.38.
[6] Id. p.39.
[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Para
entender Kelsen. São Paulo: Saraiva, 2001, p.2.
[8] GUERRA, Sidney. Direitos
humanos & Cidadania. São Paulo: Atlas, 2012, p.109.
[9] WARAT, Luiz Alberto e Rosa
Maria Cardoso da Cunha. Ensino e saber jurídico. Rio de Janeiro: Eldorado,
1977, p.25.
[10] REALE, Miguel. Lições
preliminares de direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.18.
[11] KELSEN, Hans. Teoria
geral do direito e do estado. Trad. Luís Carlos Borges. 4 ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2005, in prefácio.
[12] COLUCCI, Maria da Glória.
Sinopses de Teoria do Direito. Curitiba: Centro Universitário Curitiba, 2015, p.4.
[13] MAYNEZ, Garcia.
Introduccion al Estudio del Derecho. México: Ed. Porrua, 1974, p.125.
[14]FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao
estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994, 2.ed.
p.40-50.
[15] COELHO, Luiz Fernando.
Introdução à crítica do direito. Curitiba: Livros HDV, 1983, p.22
[16] WOLKMER, Antonio Carlos.
Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2001,
p.158.