Maria
da Glória Colucci[1]
Os modelos de sistemas jurídicos codificados, a exemplo
do brasileiro, resultaram de histórica herança continental europeia, quando se
concedeu à Lei, por volta dos séculos XVIII a XIX, o papel de fonte primeira do
Direito.
Na
literatura doutrinária, o período foi marcado pela excessiva valorização da
Lei, a ponto de se formar em torno de sua interpretação uma espécie de
“sacralidade”[2]. Bem
representa este endeusamento da Lei o apego ao texto do Código Civil francês de
1804, em torno do qual se formou a Escola da Exegese; cuja denominação se deveu
à identificação da Lei com as “Sagradas Escrituras”, visto que se usava na
Idade Média a “exegese” para delimitar a interpretação do texto sagrado.[3]
No entanto, a Escola da
Exegese (século XIX) ao firmar seus rígidos postulados acabou por “[...]
imobilizar o Direito, impedindo os avanços da ciência jurídica”.[4]
Na sequência, o
positivismo legal desprezou a força normativa do costume, alegando a sua
incerteza (por não ser escrito) como obstáculo à garantia dos direitos, ou mesmo
a dificuldade de distinguí-lo do costume não jurídico, como examina Bobbio:
Como
é sabido, o principal problema de uma teoria do costume é determinar em que
ponto uma norma consuetudinária jurídica distingue-se de uma norma
consuetudinária não-jurídica, ou seja, em outras palavras, através de que
processo uma simples norma de costume torna-se uma norma jurídica. Problema
insolúvel, talvez porque mal posto...[...] uma norma consuetudinária torna-se
jurídica quando vem a fazer parte de um ordenamento jurídico.[5]
Assim, o Direito escrito
recebeu do positivismo jurídico primazia sobre o costume, fundamentado no
binômio “certeza e segurança”. Atribuindo aos titulares dos direitos o acesso
irrestrito à Justiça e à correlata garantia do “devido processo legal” (due process of law), a Lei consagrou o
direito de ação e a prestação jurisdicional como corolários da igualdade
(isonomia) de todos perante à Constituição (art. 5º,XXXV).
Ao
garantir que a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário “lesão
ou ameaça a direito”, as modernas constituições (2ª metade do século XX)
procuram reconhecer de forma efetiva o exercício dos direitos como um dos pilares
da democracia.
No
entanto, quando se investigam, no cenário histórico-político da humanidade, as
barbáries praticadas em nome do poder e do autoritarismo, se verifica, com
estranheza, que os governantes distorceram a Lei, como instrumento da Justiça, para
transformá-la em símbolo de morte, a exemplo do nazismo (Alemanha, século XX,
1ª metade):
O
Terceiro Reich como encarnação histórica da Lei usou o Direito como mero
instrumento estabilizador de seu movimento na direção da concretização de seus
objetivos, que se confundiam, na opinião de seus protagonistas e defensores,
com a realização da justiça na terra.[6]
Abordando a distorção
deliberada do Direito e da Lei como caminhos para a efetivação axiológica dos
fundamentos essenciais à dignidade da pessoa humana, Hanna Arendt viu na
“ausência de padrões” uma evidência de desrespeito e desprezo pela Lei, que
deixou de ser o reduto último em defesa do cidadão para tornar-se seu algoz.[7]
De sorte que, após os
choques e decepções com as tradicionais formas de interpretação e aplicação do
Direito, desenvolveu-se uma nova proposta hermenêutica, focada na diversidade
de perspectivas. Sem desprezar as contribuições sociais – o Direito oficial,
elaborado pelo Estado é, e deve ser, apenas o ponto de partida – porque o ponto
de chegada é a realização prática da Justiça, pela concreção dos direitos
humanos fundamentais na vida de cada pessoa:
Ora,
as interpretações da lei na atualidade sofrem o concurso de pontos de vista
multivariados e perspectivas das mais diversas: cada segmento social, cada
grupo ou cooperativa tende a segmentar suas invectivas sem, contudo, causar
óbice às investidas individuais e à participação do cidadão em mais de um
subconjunto.[8]
O pensamento positivista,
construído com base em um projeto político estatalizante, redutor da voz dos
cidadãos à mera representatividade partidária e policialesca, transformou a
liberdade individual em ‘direito”, mas, ao mesmo tempo, retirou-lhe o
significado de valor, cujo sentido transcende à simples vontade do legislador
ou do juiz.
Juliana Neuenschwander
Magalhães afirma que:
O
pensamento positivista resultou no principal produto da consciência, adquirida
somente no século XIX, da historicidade do direito. Nos dois últimos séculos,
esta materialidade do direito foi progressivamente ocultada na tradição da
Teoria Geral do Direito, pela visão do direito, como objeto do conhecimento
científico, como a forma de um “dever-ser” esvaziado de qualquer conteúdo.[9]
Procurando descrever o modelo hermenêutico formal, kelseniano,
a precitada autora afirma que o preço pago para a “formação da moderna ciência
do direito” foi o esvaziamento do Direito de “toda contingência”.[10]
Ao
desconsiderar da análise hermenêutica, das formas de expressão do Direito,
sobretudo a Lei, os aspectos axiológicos que a compõem – como evidências
fáticas de sua gênese cultural – o positivismo deu-lhe contornos formalizantes,
mas empobrecedores da dimensão social, histórica e humana que deve retratar.
O
Direito sem a essência humana - a vida em um corpo, com todos os anseios,
frustações e expectativas que contem - tornou-se algo formalmente “acabado”,
“pronto”, porém, sem sentido existencial.
Quem
melhor retrata este modelo de pensar científico no Direito (até por ser seu
mentor) é o próprio Hans Kelsen (1881-1973), para quem não há uma Lógica do
Direito, mas, apenas a Lógica (Geral), aplicada às proposições (enunciados
sobre normas):
Por
conseguinte, não se pode falar, especificamente, de uma Lógica “Jurídica”. É a
Lógica Geral que tem aplicação tanto às proposições descritivas da Ciência do
Direito – até onde a Lógica Geral é aqui aplicável –- quanto às prescribentes
normas do Direito.[11]
As imagens chocantes da
crueldade praticada (e legitimada) pelo Direito vigente à época (década de 40),
somada à conivência dos intérpretes e aplicadores da Lei, propiciaram que a
violência exercida contra seres humanos indefesos, transformassem em aliados o
Estado e o Direito, em uma Europa supostamente civilizada.
O esvaziamento da
materialidade da Lei, quando de sua elaboração e interpretação, cunhou
profissionais dogmáticos, sem a necessária percepção dos valores, que devem ser
o pano de fundo da “concreção axiológica do Direito”.[12]
A resposta ao modelo
dogmático, conceitual, tradicional de ensino, pesquisa e produção científica do
Direito, deu-se pela vertente zetética (década de 60) e pela vertente crítica
(década de 80), com um pensar científico e técnico do Direito pluralista,
contingente, multicultural, humano, social e, sobretudo, histórico. A equidade
tem, neste contexto, importância vital, posto que lhe cabe efetivar a justiça
do caso concreto, amenizando os rigores da Lei:
Sendo
assim, a equidade é a que se funda na circunstância especial de cada caso
concreto, concernente ao que for justo e razoável. E, certamente, quando a Lei
se mostrar injusta, o que se poderá admitir, a equidade virá corrigir seu rigor
[...].[13]
Portanto, os novos métodos de interpretação devem ter a
pessoa humana, sua dignidade, valores e princípios constitucionais como núcleo,
procurando dar às formas de expressão do Direito (fontes) um sentido
sociocultural, considerando o ser humano em sua condição de vulnerabilidade
ôntica.
Quanto
à Hermenêutica, como ciência da interpretação, longe de apegar-se aos modelos
já estabelecidos, deve estruturar-se com base nos princípios fundamentais,
gerais e especiais que orientam a elaboração e a aplicação das normas
jurídicas, conforme José Ricardo Cunha:
O
humanismo subjacente à atividade hermenêutica e interpretativa nos tranquiliza
quanto ao pesadelo de uma aplicação mecânica e autômata da norma jurídica que,
no limite, substituiria juízes por computadores e homens por máquinas.[14]
O mesmo doutrinador, no
entanto, lamenta os obstáculos tradicionais que, ainda, impedem as novas
propostas hermenêuticas de se libertarem dos modelos dogmáticos estabelecidos
por décadas, quiçá séculos de existência:
Todavia,
ainda campeia alguma angústia que resulta da constatação de uma certa
acomodação do pensamento diante de supostas verdades aparentemente legitimadas
por uma epistemologia positivista de caráter mecanicista e determinista.[15]
Impõe-se, desta forma, a análise
sociopolítica e histórica dos modelos (métodos) tradicionais de interpretação
das formas de expressão do Direito, com base na percepção das vertentes
zetética e crítica do pensamento jurídico.
Por fim, o pluralismo jurídico
sistêmico exige, igualmente, uma diversidade de interpretações da mesma norma
legal, considerando as relações intrassistemáticas (sincronia) e
extrassistemáticas (diacronia), que todo sistema jurídico ostenta.[16]
REFERÊNCIAS
[1] Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em
Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito
do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme
título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de
Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus
Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR.
Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade
Brasileira de Bioética – Brasília. Membro do CONPEDI – Conselho Nacional de
Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Membro da Sociedade Brasileira para o
Progresso da Ciência (SBPC)
[2] ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e
teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994,
p.314-315.
[3] AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do
direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.97-98.
[4] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.282.
[5] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico.
Trad. Maria Celeste C.J. Santos. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 10ª
ed,1999,p.30.
[6] RODRIGUEZ, José Rodrigo. Nota prévia. In:
Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos/
org. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, José Rodrigo Rodriguez. 2.ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. XX.
[7]HANNA, Arendt, apud José Rodrigo Rodriguez, ibidem.
[8] MADEIRA FILHO, Wilson. O hermeneuta e o demiurgo:
presença da alquimia no histórico da interpretação jurídica: In Hermenêutica
plural, p.95.
[9]MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. Interpretando o
direito como um paradoxo: observações sobre o giro hermenêutico da ciência
jurídica. In: Hermenêutica Plural, p.129.
[10] Ibidem.
[11] KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José
Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p.195.
[12] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed.
São Paulo: Saraiva, 2002, p.66-67.
[13]SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 7.ed. Vol.
II. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p.180.
[14]CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da
hermenêutica jurídica.In:
Hermenêutica plural. Op.cit, p.311.
[15]Ibidem.
16 COLUCCI, Maria da
Glória. Sinopses de Teoria Geral do Direito. Curitiba (texto inédito),
2012, p.143.
BIBLIOGRAFIA
COMPLEMENTAR
AZEVEDO, Plauto Faraco. Aplicação do
direito e contexto social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
FERRARA, Francesco. Interpretação e
aplicação das leis. Coimbra: Arménio Amado, 1987.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução
ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994,
2.ed.
FRANÇA, R. Limonge. Hermenêutica
Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1994.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução
ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
HART, Herbert. O conceito de direito.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1986.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951.
PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São
Paulo: Martins Fontes, 1996.
PINHEIRO, Carla. Direito internacional
e direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2001.
REALE, Miguel. Filosofia do direito.
São Paulo: Saraiva, 1996.
Nenhum comentário:
Postar um comentário