por Maria da Glória
Colucci[1]
1
INTRODUÇÃO
A
compreensão da hierarquia das fontes, a partir da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, leva o iniciante do curso de Direito a
dimensionar a magnitude e revelância da Lei Maior vigente, como expressão da
soberana vontade popular.
Quando
o Preâmbulo constitucional apregoa as diretrizes que conduziram a elaboração da
vigente Constituição, nota-se a presença de uma síntese do “querer social” do
povo brasileiro, que se traduz em princípios, valores e objetivos, cujo escopo
maior é “[...] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.”[2]
Os
fundamentos doutrinários do texto da Suprema Lei brasileira têm sido
examinados, minuciosamente, em grande número de estudos; que pela sua presença
na bibliografia dos cursos de Direito, se apresentam mais e mais frequentes,
alicerçados na Teoria da Constituição.
A
ampliação dos horizontes interpretativos se torna, a cada dia, mais e mais
necessária, em virtude da crescente importância, relevância e presença
indispensável dos preceitos constitucionais no exercício das atividades
jurídicas, na salvaguarda dos direitos individuais e coletivos.
Decorre,
de tal fato, a interlocução das fontes formais do Direito Positivo com a
materialidade revelada nos valores, tradições, crenças, princípios morais etc,
que subjazem ao texto constitucional.
Reside,
justamente, neste contexto sociocultural, a necessidade de se preservar a força
vinculante da Lei Maior sobre todo o ordenamento, reconhecendo a supremacia das
disposições constitucionais como uma espécie de “retrato” da vontade popular.
2
FORÇA VINCULANTE DA CONSTITUIÇÃO
A estrutura normativa de uma
sociedade é o reflexo de seus valores, tradições e costumes, ou seja, de
modelos ou parâmetros que traduzem os sentimentos, intenções e expectativas de
conduta adotados pelos indivíduos em uma época. Evoluem com o tempo, retratando
a vida cotidiana das pessoas, que constituem um certo grupamento social.
Dentre os padrões ou modelos de
conduta de uma dada sociedade sobressaem os que respeitam aos valores vida,
liberdade, segurança, saúde, propriedade etc, que devido à sua importância se
transformaram em direitos fundamentais; conforme dizeres de Reinaldo Dias:
[...] as normas jurídicas foram
feitas levando-se em consideração a preservação dos valores sociais mais
aceitos na comunidade em questão, e o grau de punição da conduta que os
transgride estará diretamente relacionado com a importância que lhe é dada
nessa sociedade. [3]
Destarde, a sociedade é a base
construtiva do Direito, em suas diversas manifestações, formalmente concebido
ou, apenas, intuídos pelos seus intérpretes quando do exame do sentido contido
nas palavras da lei (verba legis), ou
na intencionalidade da vontade do legislador, como canal dos anseios de uma
sociedade (intentio legis).
A pressão exercida pelos modelos
adotados por um grupo social é de tal intensidade que o processo de educação
dos indivíduos se dá muito mais pelo meio em que vive (socialização), do que em
decorrência de uma educação formalmente construída (escolarização).
Convivendo em sociedade, são
inevitáveis os conflitos de interesses ocorrentes entre os desejos, impulsos e
inclinações individuais e as expectativas do grupo, estas reveladas nos
costumes.
Deste modo, o costume é fonte
imediata do Direito, que antecede à lei – escrita e aplicada por meio dos
juízes e tribunais (jurisprudência) – revelando os valores eleitos pelo grupo
cuja conduta regula:
Nos primórdios da humanidade, foram
os costumes que criaram o Direito. O Direito é uma elaboração exclusiva da
sociedade humana. O Direito, afirma Groppali, não surge senão na sociedade,
porque somente os homens, por suas faculdades mentais mais desenvolvidas, foram
capazes de experimentar que reprimindo determinados atos e eliminando os seus
atores, se verifica no grupo social uma diminuição da repetição desses mesmos
atos [...].[4]
Os hábitos antecedem os usos, que
evoluem para os costumes; a fase subsequente aos costumes é a lei, que ao torná-los
escritos oferece segurança e garantia de que as soluções encontradas pela
sociedade serão utilizadas pelas autoridades na prevenção e repressão dos
conflitos.
Os poderes constituídos pela
força normativa dos costumes evoluíram para a formação do Estado, que agrega os
valores do grupo com a missão de realizá-los cotidianamente; devendo pautar-se
pelo respeito aos direitos individuais e coletivos. Assim, cabe às instituições
políticas que concretizam este ente abstrato – o Estado-tornar efetivas as
garantias asseguradas pela lei.
Neste cenário, sobreleva a
importância da Lei Maior – a Constituição - , cuja força normativa sobrepõe-se
a qualquer norma positiva, consoante ensinamento de longa data aceito pelo
constitucionalismo positivista. No entanto, a crueldade e os desvarios do
exercício do poder político, supostamente praticados em consonância com as
disposições constitucionais, levaram a uma posição de contestação da “supremidade
absoluta” da Lei das Leis, conforme magistério de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho:
A visão positivista prevaleceu na
doutrina até à metade do século XX. Entretanto, depois da Segunda Guerra
Mundial e, sobretudo, em razão da barbárie totalitária, um questionamento se
levantou e está presente e agudo na vida do constitucionalismo. Isto provocou a
revivescência da ideia de que o Direito não é meramente o comando do Poder, mas
para merecer o nome há de ter um conteúdo de Justiça, ou, se preferir, tem de
respeitar os grandes princípios morais. É a tese de que acima da Constituição
há um Direito, que se impõe a esta – são as normas supraconstitucionais, ou suprapositivas (grifos do autor).[5]
Um dos grandes desafios, diante
do gritante contraste da previsão legal e dos abusos e agressões dos governos
totalitários, ou corruptos, (ou ambos ao mesmo tempo) é a salvaguarda dos
direitos fundamentais individuais e coletivos, posto que a supremacia
constitucional nem sempre consegue garantir seu exercício, limitando as ações
ou omissões dos “donos do poder”... Períodos totalitários se sucedem,
infelizmente, na trajetória política dos povos, escravizando e humilhando os
cidadãos, acuados e impactados pela opressão dos déspotas assenhorados do
poder.
O constitucionalismo se apresenta
como uma técnica de controle e equilíbrio do exercício do poder e na garantia
dos direitos individuais e coletivos. Expressa-se na força vinculante e
hierárquica da Constituição, na defesa dos princípios fundamentais, a exemplo
do art. 1º da Carta Magna brasileira de 1988, dentre os quais sobressaem a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa.[6]
Ao ver de Alexandre Sanches
Cunha, poder-se-á entender os direitos fundamentais como sendo os que “[...]
constituem naquelas prerrogativas e instituições que o direito positivo
concretiza para assegurar a sobrevivência, a realização e convivência humana”.[7]
Decorre desta delimitação
conceitual, para fins didáticos, que a pessoa humana se configura, em sua
dignidade e inviolabilidade, como a linha mestra e suporte da existência da
Constituição, dos direitos que consagra e dos poderes que confere aos
governantes.
Prossegue o precitado doutrinador
quanto ao significado formal e, ao mesmo tempo filosófico e moral, da
Constituição:[8]
[...] depreende-se que a Constituição
é a lei fundamental e suprema de determinado Estado. Traduz-se na regra matriz
deste Estado, solidificando suas instituições e estabilizando o seu poder
instituidor com o intuito de gerir o Estado e promover o bem-estar social. A
Constituição moderna visa a delimitar a ação do Estado. Como foi abordado, a
Constituição revela-se também numa derivação dos valores mais nobres de uma
sociedade em determinada época.
A necessidade de uma fonte do Direito que se impusesse como
modelo, aspiração ou ideal de perfeição para a lei humana, remonta aos gregos
(Sófocles, séc. IV). Com o evoluir do teologismo judaico-cristão, a supremacia
se conferiu à lei eterna (divina), cuja interpretação dar-se-ia pela recta ratio (em São Tomás de Aquino no
séc. XIII); mas que o racionalismo vigente nos idos dos séc. XVII e XVIII
atribuiu à razão humana, laica e universal, que, por sua vez, a ubicou na “lei
natural” - dada pela própria natureza a
todos os homens.
Com a construção de outros referenciais teóricos em
substituição à lei natural, manteve-se, todavia, a exigência de novos
postulados, como limites (ou mesmo “freios”) às investidas dos legisladores,
governantes, juízes, instituições, grupos, indivíduos etc.
Neste propósito, podem ser apontados, por exemplo, o
princípio kantiano da liberdade em Puchta
(1798-1846); o “espírito do povo” – Volksgeist
-, em Savigny (1779-1861); a Grundnorm, em Kelsen (1881-1973); o
“poder originário”; em Bobbio (1909-2004); ou a “suprapositividade” dos valores
e princípios morais, lastreados na soberania da vontade popular.
Como se constata, a evolução do primado da Constituição
sobre as demais fontes do Direito deu-se muito mais pela imposição dos fatos,
do que em virtude das teorias constitucionalistas que lhe permitiram
visibilidade como “suprema Lei” de um povo.
3
DIALÉTICA DAS FONTES DO DIREITO
Quanto às fontes do Direito sobre as quais a Constituição
exerce sua força primacial são, com diferentes níveis de hierarquia, dependendo
do modelo de sistema jurídico, as seguintes: lei, jurisprudência, costume,
negócios jurídicos, princípios do Direito e doutrina.
A dialética das fontes pressupõe a interlocução que deve
existir entre o texto constitucional e as normas juridicopositivas de um
determinado sistema jurídico.
O diálogo a ser construído entre a Constituição e as demais
fontes, sobretudo a lei, se expressa pelo respeito aos valores, princípios e
direitos consagrados na lei Suprema da República, de 1988.
A dialética das fontes pressupõe, além da supremacia formal
da Constituição sobre todo o ordenamento, a permanente convicção da sociedade e
dos operadores do Direito que a Lei Maior é a expressão do “poder constituinte
originário”:
Portanto, se existem normas
constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam: esse
poder é o poder constituinte. O poder constituinte é o poder último, ou, se
quisermos, supremo, originário, num ordenamento jurídico.[9]
A expectativa social e técnica do “primado” da Constituição
sobre o ordenamento jurídico abrange a supremacia formal (quanto a ser
expressão do poder originário) e material- por estabelecer critérios de
significação e validade quanto aos valores, princípios e direitos, que as
demais fontes do ordenamento devem observar em relação ao texto constitucional.
De modo sintético, as denominadas “Fontes do Direito”
correspondem a uma categoria do conhecimento jurídico que responde pela
identificação das raízes culturais (fontes materiais) e das
diferentes formas de expressão do Direito Positivo (fontes formais).
Conforme ensinamento de Sérgio Pinto Martins, as fontes
materiais
[...] são o complexo de fatores que
ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados
fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc, ou seja, os fatores
reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito
procura realizar.[10]
Quanto às fontes formais variam de acordo com os distintos
sistemas jurídicos como se pode, esquematicamente, citar: a) lei,
jurisprudência, costume, negócio jurídico, princípios gerais de Direito e
doutrina (Civil Law); b) precedente rule (precedente judicial),
costume, equity (equidade), statutes (lei) no Common Law.
As fontes materiais são estudadas pela Sociologia do
Direito, História, Antropologia, dentre outros saberes. Envolvem a análise de
uma diversidade de fatores sociais e culturais, tais como: tradições, hábitos,
valores, sentimentos etc; retratando a multiplicidade de aspectos que o Direito
abrange em sua interlocução diária com a vida humana.
No que se refere às fontes formais, a doutrina tem
construído diferentes classificações, como as seguintes: a) estatais
(lei e jurisprudência) ou não estatais (costume, negócio jurídico,
princípios gerais de Direito e doutrina); b) primárias (lei, precedente rule) ou secundárias
(jurisprudência, costume, princípios gerais de Direito, statutes), conforme e hierarquia de cada modelo de sistema
jurídico.
Deve-se ter em mente que as fontes formais reconhecidas não
esgotam as demais fontes, ainda não “formalmente” reconhecidas, como se
verifica face à participação da sociedade na formação de novos direitos;
decorrendo daí a construção coletiva crescente dos denominados “direitos
sociais e políticos”; com a iniciativa popular das leis (art. 61§2º; 27, §4º; e
29, XII, da Constituição).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A riqueza de fatores
intervenientes na elaboração, interpretação, integração e
aplicação das fontes do Direito brasileiro, não devem desprezar o fato de que
em um Estado Democrático (art. 1º, CF), há princípios que o alicerçam; com
destaque para a dignidade da pessoa humana (inciso III). Ao mesmo tempo,
fundamento primeiro e último de qualquer ordenamento jurídico, a dignidade da
pessoa humana deve ser o norte a direcionar a produção científica, as
atividades judiciais, a prática dos operadores do Direito, o ensino e as
mudanças legislativas que se encontram em curso no momento político que
atravessa o País.
Ideologias econômicas, partidárias,
religiosas e de outas naturezas não podem ser os vetores das rupturas e
mudanças implementadas pelo Estado.
O respeito à liberdade é, ou pelo
menos deve ser, um corolário da dignidade da pessoa humana; afastadas quaisquer
propostas de “ditaduras”, em nome da segurança, da solidariedade ou de
ideologias populistas.
[1]
Advogada. Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do
Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria do Direito do UNICURITIBA.
Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido
pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito
e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV,
aposentada, da UFPR. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro
do Colegiado do Movimento Nós Podemos Paraná (ONU, ODM). Membro do IAP –
Instituto dos Advogados do Paraná.
[2] BRASIL. Constituição da República
Federativa do. Disponível em www.planato.gov.br
[3] DIAS, Reinaldo. Sociologia
do direito: abordagem do fenômeno jurídico como fato social. 2.ed. São Paulo:
Atlas, 2014, p.10-11.
[4] Id. p.15-16.
[5] FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional: o estado da
questão no início do século XXI, em face do direito comparado e,
particularmente, do direito positivo brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, p.36.
[6]BRASIL. Constituição da
República Federativa do: disponível em www.planato.gov.br
[7] CUNHA, Alexandre Sanches.
Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 2012 (Coleção saberes do
direito; 1), p.137.
[8] Idem, p.63.
[9] BOBBIO, Norberto. Teoria
do ordenamento jurídico; trad. Maria Celeste C.J Santos. Brasília: Ed. UnB,
10ed, 1999, p.58
[10] MARTINS, Sérgio Pinto.
Direito do trabalho. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.60.