A cultura jurídica atual reflete a
evolução do pensamento do Direito, cuja construção se baseou em novas formas de
pensar a Ciência e o Direito e em valores que a sociedade gerou.
Os reflexos nas teorias jurídicas
são tão evidentes que se deve, para a melhor compreensão dos avanços
doutrinários na área do Direito, consultar as correntes do pensamento humano
universal que pontificaram em determinada época. Pode-se exemplificar com a
força do Racionalismo (Descartes, séculos XVII e XVIII) e suas influências no
Direito europeu; produzindo o denominado Movimento Codificador e a excessiva
valorização da lei, como fonte do Direito.[2]
Desta forma, os subsídios da
Filosofia e da História são de excepcional significação para o estudo da
Ciência do Direito; além da Sociologia e da Ciência Política.[3]
Considerado como “Ciência”, o
Direito é ainda recente em sua estruturação epistemológica; mas, como “objeto”
da ciência é de longa data que se afirma sua existência.
Paolo Grossi em análise histórica do
Direito, destaca que:
A
ordem jurídica autêntica atinge o estrato dos valores de uma comunidade para
deles trazer aquela força vital, que nasce unicamente de uma convicção sentida,
para deles trazer aquela solidez que não tem necessidade da coação policial
para se manter estável. [...] O estrato de valores históricos é aquele das
raízes de uma sociedade, é o fruto de longas sedimentações, é a aquisição de
certezas duramente conquistadas [...].[4]
Assim, no quadro geral dos saberes,
o Direito é tratado como ciência humana, de natureza cultural, síntese
normativa de valores.[5]
No entanto, apesar da importância de que se reveste o estudo científico do
Direito, ainda é uma ciência nova, quando comparado a outras áreas do
conhecimento humano:
Por
serem ciências jovens, possuindo objeto e métodos contestados, as ciências
humanas envolvem uma invulgar preocupação epistemológica. Tal preocupação é aí
uma urgência vital. Se querem sobreviver, urgente se faz que seus cultores
pensem, meditem sobre os temas de sua autonomia – objeto, métodos, leis – e de
suas relações com outras ciências. E essa meditação é evidentemente
epistemológica.[6]
A
Epistemologia do Direito, ou seja, a Teoria da Ciência do Direito, é focada na
identificação dos pressupostos lógicos da Ciência do Direito, seus conceitos,
princípios e, inegavelmente, responde pela gradativa construção de sua
linguagem.
A
partir do Direito Romano a linguagem do Direito evoluiu, tornando-se a base das
conceituações pós-modernas, cujas raízes podem ser encontradas em brocardos,
princípios e expressões que refletiam a prática jurídica da época, mas que se
perpetuaram e são ainda utilizados.[7]
Em
especial, merece destaque a Escola dos Pandectistas (Alemanha, século XIX,
final), que desenvolveu inúmeros conceitos jurídicos, sendo conhecida como
Positivismo Conceitual ou Conceitualismo Jurídico, cuja ênfase foi na linguagem
do Direito como estruturadora de conceitos.[8]
O Direito regula a vida das pessoas,
fixando padrões de conduta que devem ser observados em virtude das expectativas
da sociedade e de sua cultura. As expectativas são resultantes de um complexo
de situações que resultam da vida de cada um e de todos: seus valores,
sentimentos, tradições etc.
Assim, quando o Direito disciplina
determinadas condutas, como aceitáveis, nada mais faz do que reconhecer certos
comportamentos como lícitos (aprovados pelo grupo) ou ilícitos (reprovados,
vale dizer, inaceitáveis).
Machado Neto – examinando o
pensamento de Ortega Y Gasset (1883 - 1955), filósofo espanhol, cujo
embasamento empírico dos saberes nos fatos, trouxe valiosas contribuições à
cultura jurídica moderna – afirma que:
Toda
vida humana parte de determinadas convicções e delas se nutre, e tendo por base
as circunstâncias materiais, sociais, históricas, e o passado individual já
vivido e, pois, coisificado, projeta-se criadoramente para o futuro,
pré-constituindo um ser que procurará alcançar e, na medida do possível,
realizar, tendo em vista as próprias circunstâncias e as modificações que o
tempo lhe impõe.[9]
Ao
sofrer as fortes influências do tempo e do espaço, o Direito reflete a cultura
de cada povo. Mas, considerando as inegáveis aproximações do Direito com a vida
de cada pessoa e de todos, realiza a Justiça por meio de suas normas,
consagrando, simultaneamente, o que é valioso social e individualmente.
Desta sorte, a cultura corresponde a
tudo o que foi (passado), é (presente) e será (futuro) construído por uma
sociedade, em dado espaço, como referencial axiológico, de ordem política,
econômica, social, moral etc.
Portanto, com fulcro no que é
universal e permanente, é possível a construção de uma cultura jurídica.
Ao estudar a força da cultura e suas
relações com distintas formas de expressão do poder (político, econômico,
social, jurídico etc), Estevão C. de Rezende Martins, destaca o que denomina de
“versão jurídica”, da seguinte forma:
A
versão “jurídica” da norma pessoal ou social de comportamento cristaliza, sob a
forma de legislação positiva, a forma de conduta admissível na comunidade. O
ordenamento jurídico regula o padrão de comportamento médio a ser observado.
Nesse sentido, todo agente atua em uma cultura que contém a norma positiva como
referência tradicional do grupo.[10]
As relações do poder social com o Direito
são evidentes, uma vez que como ressalta o mesmo autor, as regras de
comportamento se impõem pelas tradições e, depois, por coação, em virtude do temor
que o agente tem de ser sancionado.[11]
De tal forma, a cultura de um povo
se revela como “poder”, que ultrapassa as fronteiras nacionais, se tornando
modelos transculturais.[12]
As fortes influências, por exemplo, da cultura jurídica de franceses e alemães
no denominado direito romano-germânico, ao qual pertence o modelo brasileiro (civil law), podem confirmar a
transculturalidade no Direito.
O caráter generalizante da Teoria do
Direito permite ao cientista, estudante ou operador do Direito, conhecer o
Direito, vale dizer, estudá-lo cientificamente, com rigor, método e precisão,
conferindo-lhe, sistematização e dando-lhe contornos de Ciência.[13]
As estruturas de poder estão sempre
acompanhadas de graus distintos de força, de tal modo que basta um olhar mais
apurado e, subjacente, estará o respaldo de algum tipo de força (violência,
armas, ameaças etc). De longa data o poder se impõe com base em ameaças de
graves danos, de ordem física, psicológica, mental etc. Os exemplos atuais
ainda são inúmeros, em países alicerçados por estruturas de dominação
religiosa, como ocorrem nas chamadas repúblicas islâmicas.
Como exemplifica Robert Henry Srour,
ao analisar as formas do poder, hoje, legitimadas, mas que, em suas raízes se
apresentavam como “poder nu” e, depois, angariaram a “legitimidade
prevalecente” (vox populi), nem
sempre a “legitimidade” decorre de sua conformidade com a lei[14]:
É
lícito alertar que a legitimidade não se cinge à legalidade ou à conformidade a
normas jurídicas; embora possa abrangê-las. Algo pode ser legal e ilegítimo,
como o foi o Ato Institucional 5, em 1968, que formalizou o arbítrio ou a ditadura
militar colegiada no Brasil. Pois o Ato normalizou um conjunto de poderes
discricionários, respaldou-se na capacidade de coagir empunhada pela cúpula das
Forças Armadas, mas não encontrou apoio majoritário na população. Entretanto, o
endosso ou a “autenticação revolucionária” do AI-5 foi fornecido por poderosos
setores minoritários.[15]
Pode-se
observar que o Direito como espelho de determinadas épocas nem sempre traduz a
Justiça, nem sempre observa o que a sociedade quer em razão dos valores que
adota, mas é, antes de tudo, resultante de estruturas de poder, de dominações
de diversas ordens (religiosas, morais, ideológicas, econômicas etc).
No
entanto, os traços marcantes, do passado e do presente, apontam para a
possibilidade de formação de uma cultura jurídica contemporânea, cujos pontos
de equilíbrio estão, ainda, lastreados no Direito Romano.[16]
Contribuem
para a construção de uma cultura jurídica contemporânea os doutrinadores que,
como cultores do saber jurídico, se debruçam na identificação de novos rumos,
novas interpretações e conceituações que formam o “conjunto de conhecimentos”
denominado Ciência do Direito.
Podem
ser, desta forma, chamados como integrantes de três grandes correntes,
tendências ou propostas de percepção do Direito: como norma jurídica
(dogmáticos); como cultura, expressão de valores (zetéticos) e como resultado
de ideologias, de estruturas de dominação (críticos); como se aborda em síntese
didática:
a)
A vertente dogmática reduz o Direito às fontes formais (lei, jurisprudência, costume,
negócio jurídico, princípios gerais de Direito e doutrina). Conforme esclarecem
Luiz Alberto Warat e Rosa Maria Cardoso da Cunha:
Mas,
o que se entende por dogmática jurídica? Aproximando-nos de seu uso mais
generalizado, diremos que é a atividade que tem a pretensão de estudar o
Direito Positivo vigente sem construir sobre o mesmo juízo de valor.[17]
b) A vertente zetética vai além das
fontes formais, problematizando-as, procurando identificar suas origens
sociais, históricas, políticas etc, para contextualizar o Direito de cada época
e lugar.
c) A vertente crítica parte do
pressuposto de que o Direito é um instrumento de opressão das classes
dominantes e que aos operadores do Direito cabe buscar a Justiça sem cessar,
pela interpretação das fontes formais.
A vertente dogmática se identifica
com todas as formas de positivismo jurídico (legal, estatal, judicial,
linguístico etc). A vertente zetética compreende o culturalismo, como, por
exemplo, tridimensionalismo, egologismo, raciovitalismo.[18]
A vertente crítica se revela nas correntes do Direito Alternativo, muito em
voga hoje.
Como
se pode notar, as diferentes tendências ou vertentes nada mais são do que
propostas distintas de interpretação, integração e aplicação do Direito
Positivo, que os operadores do Direito podem utilizar.
Neste
seguimento, alguns traços marcantes permaneceram ao longo dos séculos, sem,
todavia, perderem sua vitalidade, uma vez que as contínuas incursões teóricas
dos pesquisadores do Direito vão lhes aparando as arestas, que a força do tempo
e a pressão dos novos valores impõem.
Paolo
Grossi chega a identificar “mitologias jurídicas da modernidade”, que ainda
insistem em se fazer presentes nos dias em curso. Os mitos, assim considerados,
cristalizam o pensamento jurídico, dotando-o de “aparente” grau de veracidade,
oferecendo aos técnicos e cientistas do Direito uma certa zona de conforto, que
se mantém graças à contínua repetição de ideias, que nem sempre levam em conta
a existência empírica, fática do Direito:
No
final do século XIX, se quisermos manter objetividade ao nosso olhar, podemos
contemplar os riscos (e também os danos) do normativismo que nos conquistou,
caracterizado por um Direito reduzido a normas, sanções, formas. Pensar o
Direito como norma (e deste modo, obviamente, como sanção) significa continuar
a pensá-lo como poder, porque significa coagular e levar à exaustão a atenção
do ordenamento no momento em que o comando se produz e se manifesta.[19]
Refere-se ao normativismo abstrato
de Hans Kelsen (1881 - 1973), que pretendeu dar ao Direito, como ciência,
natureza lógico-formal normativa.
Ao distanciá-lo do empírico, do
concreto e do real, que deve ser a fonte primeira e última (da qual não só os
teóricos, mas, também, os práticos do Direito devem se abeberar), a teoria kelseniana
afastou o Direito e sua Ciência da dinâmica histórico-social que a legitima e
viabiliza como saber jurídico autônomo.
Sem pretensões de, esquematicamente,
reduzir os principais postulados kelsenianos, poder-se-á dizer que:
a) a
estatalidade (identificação do Direito com o Estado) é um traço marcante de seu
pensamento;
b) a
hierarquia piramidal de sua concepção de sistema no Direito aparece como ideia
fundante em suas propostas;
c) a Grundnorm é hipotética, não escrita,
superior às normas de um dado sistema, tida como fundamento primeiro, do qual
derivam todas as demais normas deste mesmo sistema;
d) no
escalonamento do sistema as normas superiores são critérios de eliminação das
inferiores, quando estas forem incompatíveis com aquelas.
A
existência de estruturas de poder para a imposição das normas jurídicas é uma
constante no Direito, porém, tornar o Estado o pólo centralizador, com exclusão
de outras possíveis estruturas de poder que o viabilizam, como o poder social,
é empobrecer a gênese do Direito, sua dinâmica rica e fluente. Trata-se do
dogmatismo, incompatível com a vivência histórico-social, que sempre marcou a
produção do Direito em todas as épocas.
A
propósito das relações Direito e Cultura, veja-se o magistério de Machado Neto:
Nada
há de cultural e socialmente importante que não se constitua, de pronto, em
objeto de regulamentação jurídica e que, por outro lado, não sofra, por sua vez
a influência informadora própria do jus,
toda cultura apresentando um mínimo que seja de organização jurídica, por mais
consuetudinária que seja, embora ao observador ocidental moderno esse mínimo
jurídico possa apresentar, dado o seu caráter religioso, tribal ou doméstico,
traços outros que lhe dificultem aí a percepção do autêntico jurídico e a
consideração de tais normas como normas de Direito.[20]
As contribuições da cultura, local
ou universal, para a construção da “cultura jurídica” são evidentes, haja vista
o papel de controle social do Direito e da cultura de um povo; vale dizer, ao
mesmo tempo que o Direito dialoga com a cultura, a preservação dos valores,
tradições, sentimentos, crenças etc, de um povo são garantidos pela coerção
jurídica.
Desta sorte, observam-se
repercussões culturais na adoção de dois modelos de sistemas no Direito: a) o Civil Law, cujas raízes se encontram no
Racionalismo francês (séculos XVII - XVIII), e que se espalhou pela Europa
continental, disseminando-se nas colônias africanas e na América (como no
Brasil) e b) o Common Law, que
preservou o modelo de um Direito Consuetudinário, construído com fulcro em
costumes antigos da Inglaterra, que foram levados às conquistas de novas
terras, seguidos, hoje, pela Commonwealth.
À guisa de conclusão:
a) a cultura jurídica contemporânea é o resultado
de influxos de diversas fontes históricas, sociais, políticas e econômicas
(ainda atuantes), que respondem pelo surgimento contínuo de teorias, escolas,
correntes do pensamento jurídico etc, que oxigenam a Ciência do Direito;
b) as
relações da Ciência do Direito com outros saberes, longe de “contaminarem” seus
fundamentos, ampliam os horizontes interpretativos do hermeneuta, conferindo
visibilidade inovadora aos problemas teóricos que constituem seu objeto (o
Direito Positivo);
c) a
interlocução do cientista do Direito com a validade empírica confere às novas
teorias vitalidade crescente, de modo que o normativismo abstrato (Kelsen) não
mais corresponde, em sua versão original, aos reclamos da sociedade do século
XXI;
d) as
contribuições das vertentes citadas no texto (dogmáticos, zetéticos e críticos)
avultam de significado para as “tentativas de construção de novas respostas aos
problemas emergentes” (teorias); considerando-se que as vertentes (novas ou
antigas) representam distintas formas de “ver” o Direito;
e) as
estruturas de poder que dão eficácia às normas jurídicas dependem, diretamente,
da existência do reconhecimento social e ético de que tais estruturas são
válidas para imposição das normas (coerção): legitimidade e legalidade devem
estar “juntas”
f) as
fontes do Direito Positivo são múltiplas, não se limitando, apenas, à Lei (legalismo
tecnicista), mas abarcam suas raízes culturais (fontes materiais), cujas
contribuições à evolução da Ciência do Direito são inestimáveis.
Destaque-se, por último, que as
considerações desenvolvidas no texto são, apenas, de ordem didático-pedagógica,
devendo ser, oportunamente, aprofundadas.
Referências
[1] Mestre
em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR.
Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora
Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela
Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e
Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA,
desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP –
Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética –
Brasília. Membro do CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em
Direito. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).
[2] Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A
ciência do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 22-24.
[3] Diniz, Maria Helena. Compêndio de
introdução à ciência do direito. 17 ed. à luz da Lei n.º 10.406/02. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 217 – 231.
[4] Grossi, Paolo. Primeira lição sobre
direito. Trad. Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 16.
[5] Reale, Miguel. Lições preliminares de
direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[6]
Machado Neto, Antônio Luís. Sociologia jurídica. 5 ed. São Paulo: Saraiva,
1984, p. 9.
[7]
Colucci, Maria da Glória. Sinopses de teoria do direito (texto de aula).
Curitiba: 2014, p. 15.
[8]
Idem, p. 16.
[9]
Machado Neto, Antonio Luís. Op. cit., p. 384.
[10] Martins, Estevão de Rezende. Cultura
e poder. 2 ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.
[11]
Idem.
[12] Ibidem,
p.55.
[13]
Colucci, Maria da Glória. Op. cit., p. 18.
[14]
Srour, Robert Henry. Poder, cultura e ética nas organizações. 3 ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 112.
[15] Ibidem.
[16] Colucci,
Maria da Glória. Sinopses, p. 20.
[17] Warat,
Luiz Alberto/Cunha, Rosa Maria Cardoso da. Ensino e saber jurídico. Rio de
Janeiro: Eldorado, 1977, p. 25.
[18] Colucci, Maria da Glória. O processo
de construção cultural do direito e sua ciência. Texto inédito. Curitiba. 2006.
[19] Grossi,
Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2 ed. rev. e atualizada: tradução
de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 59-60.
[20] Machado Neto, Antônio Luís. Op. cit.,
p. 163.
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