MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO NO DIREITO

Maria da Glória Colucci[1]

1 INTRODUÇÃO

No estudo dos métodos de interpretação utilizados no Direito, observa-se que resultaram de longa evolução doutrinária. Entendeu-se, também, com o passar do tempo, que embora a Lei pareça ser a principal destinatária dos métodos; sabe-se que propiciam, paralelamente, a compreensão de todas as possíveis formas de expressão do Direito, como a jurisprudência, os negócios jurídicos, os costumes etc.

            No entanto, considerando-se que a Lei é a fonte primeira no modelo Civil Law, serão abordados, no texto, como métodos de interpretação da Lei.

Afirma Manuel A. Domingues de Andrade que a postura tradicional dos doutrinadores é no sentido da pesquisa da vontade do legislador, “[...] isto é, do homem ou do grupo de homens que sancionou o texto legal, revestindo-o da força vinculante que o caracteriza.”[2]

            No entanto, ao atribuir à autoridade legiferante o foco da atividadehermenêutica, retiraria da Lei, do seu texto, o olhar do intérprete, para voltá-lo aos que a elaboraram, em tempo histórico distante ou mesmo próximo, desvirtuando a razão de ser da pesquisa da Lei em seu sentido atual.

            A propósito da predominância da vontade do legislador sobre a expressão literal das palavras da Lei (verba legis), Ferrara tem a seguinte opinião:

O intérprete deve apurar o conteúdo de vontade que alcançou expressão em forma constitucional, e não já as volições alhures manifestadas ou que não chegaram a sair do campo intencional. Pois a lei não é o que o legislador quis ou quis exprimir, mas tão somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei.[3]

            Desta forma, ao que pensa Francesco Ferrara, haverá mais objetividade na interpretação da Lei, abandonando-se os aspectos da subjetividade do legislador que poderão comprometer a fidelidade ao texto legal.

            O que se pode observar é que a valoração dos elementos interpretativos da Lei depende mais das diferentes tendências hermenêuticas, do que de outros procedimentos ou escolhas próprias do intérprete.

2MÉTODOS E ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO

A começar pelo método literal-gramatical, sua evolução reflete o contexto histórico do Movimento Codificador (século XVIII), na Europa continental.

            A interpretação literal, também denominada gramatical, linguística ou verbal, abrange a investigação das palavras da Lei, levando em consideração que são de uso corrente, científico, da Ciência do Direito ou de outras ciências, possuindo sentidos diversos, de acordo com as peculiaridades, regionalismos etc, ligados à origem do texto.

            Para este método tem especial importância averba legis, cuja relevância foi o ponto central da Escola da Exegese, após a entrada em vigor do Código de Napoleão, em 1804.

Ferrara sinaliza que: “O sentido literal é incerto, hipotético, equívoco. Também os que atuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu espírito.”[4]

            Destacando que todas as palavras do texto devem ser interpretadas visando a “compreensão harmônica de todo o contexto”[5]

            Quanto ao método lógico-sistemático, suas bases estão no Racionalismo e na concepção de sistema jurídico, que marcou o século XVIII e todas as ciências da época, com reflexos até hoje.

            No Direito brasileiro, a ratio legis tem sua essência no bem comum, conforme precitua o art.5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para o bem comum há de convergir a ratio legis, que responderia à pergunta: “Por que a lei foi elaborada?” sendo a causa determinante da inclusão da norma no sistema.[6]

            A par da ratio legis deve ser pesquisada aoccasio legis,que corresponde à necessidade de investigação da historicidade, subjacente ao texto legal, presente no momento de sua elaboração ou na oportunidade em que se dá a interpretação.

            As circunstâncias históricas se revelam de grande valia na interpretação da Lei, podendo ser analisados documentos históricos, mas, sobretudo, os denominados “trabalhos preparatórios”, resultantes de atividades e debates desenvolvidos pelos que se incumbiram de sua elaboração. As atas de comissões, pareceres e pronunciamentos no Poder Legislativo constituem subsídios para a contextualização da Lei. Igualmente, publicações, seminários congressos, textos em jornais e revistas, que precederam a aprovação da Lei, contribuem em muito à pesquisa da occasio legis.

            A occasio legis é elemento interpretativo que corresponde ao método histórico, desenvolvido pela Escola Histórica, na Alemanha, no século XIX, marcada pelas figuras exponenciais de Savigny (1779-1861), Hugo (1764-1844) e Puchta (1798-1846). Cabe ao intérprete da norma examinar as forças históricas, latentes, que atuaram de forma inspiradora para a necessidade de sua inclusão no sistema.

            Com o passar do tempo, a análise histórica, nos moldes iniciais, foi enriquecida com a proposta atualizadora do método histórico-evolutivo que, consoante Dourado de Gusmão, é mais adequada uma vez que:

[...] a interpretação deve sempre modernizar a lei, porque a posição dogmática, presa à letra da lei, impede soluções jurídicas adequadas ao presente, enquanto a revolucionária cria a possibilidade da ditadura togada, isto é, o abuso do poder jurisdicional, criando o juiz o direito sob o manto da legalidade.[7]

            Admitindo, por mera conjectura, que a Lei corresponda com exatidão aos fatos, valores, tradições, sentimentos etc, do seu momento histórico; porventura, perdurará tal correspondência indefinidamente? Claro que não; pois o Direito e a Sociedade são dinâmicos por natureza. Como proceder para que as leis acompanhem as transformações que se processam em relação aos acontecimentos do tempo de sua aplicação? Somente por intermédio da interpretação atualizadora, que teve em Saleilles (1855-1912) e Joseph Kolher (1849-1919) ardorosos defensores.

            Em análise de Saleilles, ao intérprete cabe observar

“[...]o princípio da evolução, do desenvolvimento, ao qual não seriam imunes as normas jurídicas, que evoluem e se transformam”, pode o juiz [...] “conservar a vida dos preceitos legais, [...]” “adaptá-los à validade social e às suas transformações.”[8]

            Joseph Kohler, seguindo a concepção histórico-evolutiva, voltada para a contextualização do texto da Lei ao momento de sua aplicação, igualmente, atribui ao juiz a tarefa de lhe dar a interpretação que mais corresponde ao seu sentido:

Deve-se preferir a interpretação mercê da qual a lei apresente a estrutura mais consequente e organicamente correta, tomando em consideração o encadeamento das diversas leis do país. Se ainda não se consegue um resultado seguro, deve-se recorrer às aspirações e preocupações da lei, aos fins que buscam atingir, às intenções e desejos que agitavam o meio no tempo em que a lei foi editada.[9]

           

Não resta a menor dúvida quanto ao papel desempenhado pelo juiz, quer na interpretação, quer na integração da lei, como bem assinalou Ferrara:

O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transporta a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva voxiuris.[10]

             No obstante, a atividade hermenêutica, como é sabido, não é exclusividade do juiz, mas de todos que se dedicam ao ensino, ao estudo, à produção jurídica e ao exercício profissional que exigem diuturna exegese da Lei e das “expressões do Direito”, como prefere Carlos Maximiliano denominar as várias formas de evidenciação do Direito.[11]

Podem auxiliar, também, na investigação da occasio legis, as pesquisas de opinião pública, as estatísticas, manchetes de jornais, o clamor público etc, que retrataram, à época, as inquietações populares em relação à problemática social regulada pela Lei.

Comparando a occasio legis e a ratio legis pode-se notar que a primeira corresponde ao clima que cerca a Lei, ao envoltório inspirador da iniciativa legal e a segunda é a própria causa, os motivos da elaboração da norma a ser interpretada. Usando uma metáfora, a occasio legis é atmosfera e a ratio legis é a semente que brota em razão das condições que a referida atmosfera propicia.

            Da reunião dos elementos precitados, a saber, verba legis, ratio legis e occasio legis, surge a compreensão da mens legis.

            A mens legis representa o que se convencionou denominar de pensamento da lei, ou sentido global da lei, que resulta da interpretação das suas palavras, da análise da(s) causa(s) que determinaram sua inclusão no sistema e, por fim, do momento histórico inspirador do texto legal, ou de sua aplicação.

3CONSIDERAÇÕES FINAIS

Acrescente-se ao exposto que à expressão “método” se oferecem outras alternativas na doutrina jurídica, a saber, “processo” ou “momentos” de interpretação.

            A par dos métodos precitados, novas formas de condução do raciocínio do hermeneuta na busca do sentido global da lei têm surgido, como o método crítico. Para o método crítico-sistemático o enfoque predominante é voltado para a identificação das ideologias que motivaram a inclusão de determinada norma no sistema.

            Assim, ao se identificarem as ideologias subjacentes ao texto legal, deparar-se-á o hermeneuta com a verdadeira ratio legis; que nem sempre é o bem comum, mas, infelizmente, mero reflexo dos interesses de poucos.

            Ao futuro profissional do Direito é impossível ter sucesso em sua atividade ou ofício sem se socorrer dos subsídios da Hermenêutica Jurídica.

REFERÊNCIAS

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[1]Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).

[2]ANDRADE, Manuel A. Domingues. Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.14.

[3]FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.143.

[4]Idem, p.140.

[5]Ibidem.

[6]BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto N°4657/1942,disponível em www.planalto.gov.br

[7]GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.221.

[8]LIMA, Paulo Jorge de. Dicionário de filosofia do direito. São Paulo: Ed. Sugestões Literárias, 1968, p.225

[9]HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.43.

[10]FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.111.

[11]MAXIMILIANO,Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.18, (em nota de rodapé).

LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO E OS “ROLEZINHOS” NOS SHOPPINGS: RESULTADOS POSITIVOS?

 

Maria da Glória Colucci[1]

1 INTRODUÇÃO

A mídia tem divulgado com grande alarido o movimento social, encabeçado pelos jovens brasileiros, chamado pelos participantes de “rolezinho”. As convocações são feitas pelo facebook ou outros meios de comunicação mais apropriados à juventude que neles se envolve.

            Provavelmente, a palavra tenha sido cunhada a partir de uma expressão derivada do francês, do verbo rouler, com vários significados, dentre os quais – andar, vaguear, girar, circular. [2] Transformou-se este galicismo, com o passar dos tempos, com a força do uso e as corruptelas que acompanham expressões amalgamadas pela popularização, em “rolê”, ou seja, “passear sem destino”, “ver as modas”, “saber das novidades”.

            No texto constitucional, a liberdade de “ir e vir” é assegurada, no art. 5º, XV, como direito de locomoção, exercido, todavia, nos limites da lei. [3] Como termo usual, o direito de “mover-se de um local para outro” pode se identificar com a liberdade de andar sem rumo, como fazem andarilhos, ou mesmo, de “dar um rolê”, desde que observadas certas restrições de ordem ético-jurídica. Mesmo os espaços públicos, como parques, zoológicos etc, possuem horários para entrada e saída dos seus frequentadores, sobretudo, se forem cercados ou com horário para fechar.

            Assim, nenhum direito é ilimitado, acarretando ao seu titular correlatos deveres, dentre estes, custas, taxas, tarifas etc. Ao se cobrar uma contrapartida do usuário, em serviços públicos ou mesmo particulares, trata-se do que se denomina, no Direito, de ônus.

            No caso peculiar dos “rolezinhos”, os jovens que invadem os espaços privados dos shoppings, aos gritos, causando tumultos, ou mesmo pânico aos seus frequentadores regulares, ferem os direitos dos demais. Ao desfrutarem de um local refrigerado, agradável, confortável etc, os habituais fregueses deixam de adquirir bens e consumir produtos e serviços, uma vez que se sentem amedrontados pelos jovens que participam dos “rolezinhos”, podendo se ausentar dos shoppings...

            Sabe-se que aos jovens assiste o direito de ir e vir, como a qualquer cidadão no território brasileiro. No entanto, a balbúrdia, que faz parte do divertimento dos grupos, quando realizam os “rolezinhos”, fere, frontalmente, a liberdade constitucionalmente assegurada (art. 5º, XV), para se transformarem em ofensa ao sossego e bem estar dos demais frequentadores dos shoppings.

            Quando há constrangimentos, aflições, aborrecimentos injustificáveis etc, caberá aos responsáveis pela segurança do local – como ocorre em estádios, aeroportos, bancos, parques, estações tubos, igrejas, museus etc – decidirem quais medidas devem ser tomadas, em nome das garantias constitucionais dos envolvidos e dos interessados.

            As causas determinantes deste movimento social estão ligadas ao contexto sociopolítico e econômico que o País vivencia: se de um lado há liberdade de expressão, opinião e crença, do outro, o acesso aos bens e serviços ainda está restrito a um grupo cada vez mais reduzido de consumidores. No caso dos shoppings os seus frequentadores correspondem à elite dos consumidores, sobretudo, os de alto luxo. A segregação social se dá em virtude de causas estruturais diversas que acompanham a sociedade brasileira, desde a época do Brasil Colônia.

            Os desafios às autoridades do País não se restringem, ao que parece, à mera exclusão dos participantes dos "rolezinhos" dos ambientes dos espaços privados dos shoppings, mas envolve a superação de alguns impasses, que remanescem como verdadeiros focos de insurgências sociais, como a evasão escolar, o analfabetismo, o subemprego, as drogas etc.

            Conforme assinala Gilberto Dimenstein, analisando o perfil histórico do autoritarismo na sociedade brasileira e a exclusão dela decorrente:

A história do Brasil é marcada pela exploração dos mais fracos pelos mais poderosos. Logo no descobrimento, o colonizador português explorou os indígenas tão ferozmente que levou à grande mortalidade desse povo. Para ocupar a lacuna da mão de obra, entrou na rota a escravidão negra [...]. Historicamente, a questão da criança de rua aparece como consequência direta da escravidão. [4]

            Com o crescimento da população e o aumento da segregação, os cenários urbano e rural foram se definindo como distintas áreas de desenvolvimento; com opções de lazer, facilidades maiores de acesso à escola, ao consumo, etc. Tornando-se as cidades, gradativamente, mais atrativas que o campo, sobretudo, para os jovens, a migração interna se intensificou, surgindo as comunidades, com grande densidade populacional e acentuados problemas de violência, drogas, desemprego, abandono e morte prematura de crianças e jovens.

            As marcas históricas da escravidão ainda estão presentes no Brasil, quando se analisa a desigualdade social entre brancos e negros. [5]

            As saídas da crise social estão, ao ver de Cristovam Buarque, ao comentar os “rolezinhos” e o uso das redes sociais para sua convocação, no irrestrito acesso à educação, no estímulo à tolerância e igualdade social:

E, para isso, o caminho é a escola. A segregação racial se fez nas alcovas, a segregação social se faz nas escolas. O único caminho decente e sustentável para o bom funcionamento dos espaços urbanos é a promoção da escola de qualidade em horário integral, com ofertas para os jovens. [6]

            A par das possíveis soluções que as políticas públicas – a médio ou longo prazos – podem oferecer, há urgente necessidade de que o direito ao lazer, previsto na Constituição como de natureza “vital básica” (art. 7º, IV), seja implementado em escolas, parques, comunidades, praças etc.

            Sabe-se que uma vez que os espaços públicos possam suprir a carência de lazer, propiciando aos jovens oportunidades de se exercitarem, haverá uma atenuação do problema. No entanto, o acesso ao lazer é apenas uma resposta emergencial, paliativa; mas o que deve ser feito é incentivar-se o acesso à escola, onde os esportes poderão ser praticados, disponibilizados em tempo integral.

            Os shoppings são espaços privados com atividades de frequência pública, a exemplo de igrejas, clubes, academias etc., conforme destaca Cleverson Marinho Teixeira, cujos limites devem ser respeitados:

Os responsáveis por espaços ou atividades de frequência de público devem se preocupar com a integridade dos frequentadores. A população das cidades maiores tem crescido muito rapidamente, enquanto a estrutura urbana não acompanha esse crescimento, e os problemas sociais e de relacionamento aumentam. Todos somos responsáveis, autoridades e particulares, pela adoção de cuidados, em benefício não só da maioria, em especial, para defesa da integridade de pessoas, especialmente idosos, crianças e portadores de necessidades especiais. [7]

            Feitas as ponderações em relação aos direitos civis e políticos em conflito, a saber, locomoção, lazer, educação e segurança, dentre outros que poderiam ser considerados, fica patente que:

1º)  Os jovens envolvidos nos “rolezinhos” precisam saber que todo direito possui correlatos deveres, cujos limites uma vez ultrapassados, acarretarão ao infrator o dever de repará-los (art. 5º, XLV da Constituição). [8]

2º)   Ao Poder Público compete, por lei, promover a prática de esportes, como opções ao lazer dos jovens, em espaços públicos ou privados, mediante a destinação de recursos (art. 217 e incisos da Constituição). [9]

3º)   O acesso à educação deve ser implementado, mediante políticas públicas de promoção ao pleno desenvolvimento da pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho (art. 205 da Constituição). [10]

            Observa-se que os “rolezinhos” despertaram a atenção da sociedade para graves e persistentes problemas estruturais, em que a segregação entre brancos e negros ainda é uma triste realidade; entre pobres e ricos; entre analfabetos e universitários etc. A resposta, sem dúvida, está na conscientização de que este cenário poderá mudar quando o acesso e o incentivo à educação forem efetivos e não, apenas, utópicos.

REFERÊNCIAS

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[1]Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).

[2] CARVALHO, Olívio da Costa. Dicionário de francês – português. Portugal: Cidade do Porto, 1974, p. 650.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br.

[4] DIMENSTEIN, Gilberto. O cidadão de papel: a infância, a adolescência e os direitos humanos no Brasil. 24 ed. São Paulo: Ática, 2012, p.39.

[5] Ibidem.

[6] BUARQUE, Cristovam. Depois dos rolezinhos. Curitiba: Jornal Gazeta do Povo, 31 de janeiro de 2014, p. 2.

[7] TEIXEIRA, Cleverson Marinho. A questão do impedimento de ingresso em shopping. Justiça & Direito – Curitiba, Gazeta do Povo, 31/1/2014, p. 10.

[8] BRASIL. Constituição da República Federativa do. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br.

[9] BRASIL. Constituição da República Federativa do. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br.

[10] BRASIL. Constituição da República Federativa do. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br.

A CULTURA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA

Maria da Glória Colucci[1]

            A cultura jurídica atual reflete a evolução do pensamento do Direito, cuja construção se baseou em novas formas de pensar a Ciência e o Direito e em valores que a sociedade gerou.

            Os reflexos nas teorias jurídicas são tão evidentes que se deve, para a melhor compreensão dos avanços doutrinários na área do Direito, consultar as correntes do pensamento humano universal que pontificaram em determinada época. Pode-se exemplificar com a força do Racionalismo (Descartes, séculos XVII e XVIII) e suas influências no Direito europeu; produzindo o denominado Movimento Codificador e a excessiva valorização da lei, como fonte do Direito.[2]

            Desta forma, os subsídios da Filosofia e da História são de excepcional significação para o estudo da Ciência do Direito; além da Sociologia e da Ciência Política.[3]

            Considerado como “Ciência”, o Direito é ainda recente em sua estruturação epistemológica; mas, como “objeto” da ciência é de longa data que se afirma sua existência.

            Paolo Grossi em análise histórica do Direito, destaca que:

A ordem jurídica autêntica atinge o estrato dos valores de uma comunidade para deles trazer aquela força vital, que nasce unicamente de uma convicção sentida, para deles trazer aquela solidez que não tem necessidade da coação policial para se manter estável. [...] O estrato de valores históricos é aquele das raízes de uma sociedade, é o fruto de longas sedimentações, é a aquisição de certezas duramente conquistadas [...].[4]

            Assim, no quadro geral dos saberes, o Direito é tratado como ciência humana, de natureza cultural, síntese normativa de valores.[5] No entanto, apesar da importância de que se reveste o estudo científico do Direito, ainda é uma ciência nova, quando comparado a outras áreas do conhecimento humano:

Por serem ciências jovens, possuindo objeto e métodos contestados, as ciências humanas envolvem uma invulgar preocupação epistemológica. Tal preocupação é aí uma urgência vital. Se querem sobreviver, urgente se faz que seus cultores pensem, meditem sobre os temas de sua autonomia – objeto, métodos, leis – e de suas relações com outras ciências. E essa meditação é evidentemente epistemológica.[6]

A Epistemologia do Direito, ou seja, a Teoria da Ciência do Direito, é focada na identificação dos pressupostos lógicos da Ciência do Direito, seus conceitos, princípios e, inegavelmente, responde pela gradativa construção de sua linguagem.

A partir do Direito Romano a linguagem do Direito evoluiu, tornando-se a base das conceituações pós-modernas, cujas raízes podem ser encontradas em brocardos, princípios e expressões que refletiam a prática jurídica da época, mas que se perpetuaram e são ainda utilizados.[7]

Em especial, merece destaque a Escola dos Pandectistas (Alemanha, século XIX, final), que desenvolveu inúmeros conceitos jurídicos, sendo conhecida como Positivismo Conceitual ou Conceitualismo Jurídico, cuja ênfase foi na linguagem do Direito como estruturadora de conceitos.[8]

            O Direito regula a vida das pessoas, fixando padrões de conduta que devem ser observados em virtude das expectativas da sociedade e de sua cultura. As expectativas são resultantes de um complexo de situações que resultam da vida de cada um e de todos: seus valores, sentimentos, tradições etc.

            Assim, quando o Direito disciplina determinadas condutas, como aceitáveis, nada mais faz do que reconhecer certos comportamentos como lícitos (aprovados pelo grupo) ou ilícitos (reprovados, vale dizer, inaceitáveis).

            Machado Neto – examinando o pensamento de Ortega Y Gasset (1883 - 1955), filósofo espanhol, cujo embasamento empírico dos saberes nos fatos, trouxe valiosas contribuições à cultura jurídica moderna – afirma que:

Toda vida humana parte de determinadas convicções e delas se nutre, e tendo por base as circunstâncias materiais, sociais, históricas, e o passado individual já vivido e, pois, coisificado, projeta-se criadoramente para o futuro, pré-constituindo um ser que procurará alcançar e, na medida do possível, realizar, tendo em vista as próprias circunstâncias e as modificações que o tempo lhe impõe.[9]

Ao sofrer as fortes influências do tempo e do espaço, o Direito reflete a cultura de cada povo. Mas, considerando as inegáveis aproximações do Direito com a vida de cada pessoa e de todos, realiza a Justiça por meio de suas normas, consagrando, simultaneamente, o que é valioso social e individualmente.

            Desta sorte, a cultura corresponde a tudo o que foi (passado), é (presente) e será (futuro) construído por uma sociedade, em dado espaço, como referencial axiológico, de ordem política, econômica, social, moral etc.

            Portanto, com fulcro no que é universal e permanente, é possível a construção de uma cultura jurídica.

            Ao estudar a força da cultura e suas relações com distintas formas de expressão do poder (político, econômico, social, jurídico etc), Estevão C. de Rezende Martins, destaca o que denomina de “versão jurídica”, da seguinte forma:

A versão “jurídica” da norma pessoal ou social de comportamento cristaliza, sob a forma de legislação positiva, a forma de conduta admissível na comunidade. O ordenamento jurídico regula o padrão de comportamento médio a ser observado. Nesse sentido, todo agente atua em uma cultura que contém a norma positiva como referência tradicional do grupo.[10]

            As relações do poder social com o Direito são evidentes, uma vez que como ressalta o mesmo autor, as regras de comportamento se impõem pelas tradições e, depois, por coação, em virtude do temor que o agente tem de ser sancionado.[11]

            De tal forma, a cultura de um povo se revela como “poder”, que ultrapassa as fronteiras nacionais, se tornando modelos transculturais.[12] As fortes influências, por exemplo, da cultura jurídica de franceses e alemães no denominado direito romano-germânico, ao qual pertence o modelo brasileiro (civil law), podem confirmar a transculturalidade no Direito.

            O caráter generalizante da Teoria do Direito permite ao cientista, estudante ou operador do Direito, conhecer o Direito, vale dizer, estudá-lo cientificamente, com rigor, método e precisão, conferindo-lhe, sistematização e dando-lhe contornos de Ciência.[13]

            As estruturas de poder estão sempre acompanhadas de graus distintos de força, de tal modo que basta um olhar mais apurado e, subjacente, estará o respaldo de algum tipo de força (violência, armas, ameaças etc). De longa data o poder se impõe com base em ameaças de graves danos, de ordem física, psicológica, mental etc. Os exemplos atuais ainda são inúmeros, em países alicerçados por estruturas de dominação religiosa, como ocorrem nas chamadas repúblicas islâmicas.

            Como exemplifica Robert Henry Srour, ao analisar as formas do poder, hoje, legitimadas, mas que, em suas raízes se apresentavam como “poder nu” e, depois, angariaram a “legitimidade prevalecente” (vox populi), nem sempre a “legitimidade” decorre de sua conformidade com a lei[14]:

É lícito alertar que a legitimidade não se cinge à legalidade ou à conformidade a normas jurídicas; embora possa abrangê-las. Algo pode ser legal e ilegítimo, como o foi o Ato Institucional 5, em 1968, que formalizou o arbítrio ou a ditadura militar colegiada no Brasil. Pois o Ato normalizou um conjunto de poderes discricionários, respaldou-se na capacidade de coagir empunhada pela cúpula das Forças Armadas, mas não encontrou apoio majoritário na população. Entretanto, o endosso ou a “autenticação revolucionária” do AI-5 foi fornecido por poderosos setores minoritários.[15]

Pode-se observar que o Direito como espelho de determinadas épocas nem sempre traduz a Justiça, nem sempre observa o que a sociedade quer em razão dos valores que adota, mas é, antes de tudo, resultante de estruturas de poder, de dominações de diversas ordens (religiosas, morais, ideológicas, econômicas etc).

No entanto, os traços marcantes, do passado e do presente, apontam para a possibilidade de formação de uma cultura jurídica contemporânea, cujos pontos de equilíbrio estão, ainda, lastreados no Direito Romano.[16]

Contribuem para a construção de uma cultura jurídica contemporânea os doutrinadores que, como cultores do saber jurídico, se debruçam na identificação de novos rumos, novas interpretações e conceituações que formam o “conjunto de conhecimentos” denominado Ciência do Direito.

Podem ser, desta forma, chamados como integrantes de três grandes correntes, tendências ou propostas de percepção do Direito: como norma jurídica (dogmáticos); como cultura, expressão de valores (zetéticos) e como resultado de ideologias, de estruturas de dominação (críticos); como se aborda em síntese didática:

a) A vertente dogmática reduz o Direito às fontes formais (lei, jurisprudência, costume, negócio jurídico, princípios gerais de Direito e doutrina). Conforme esclarecem Luiz Alberto Warat e Rosa Maria Cardoso da Cunha:

Mas, o que se entende por dogmática jurídica? Aproximando-nos de seu uso mais generalizado, diremos que é a atividade que tem a pretensão de estudar o Direito Positivo vigente sem construir sobre o mesmo juízo de valor.[17]

            b) A vertente zetética vai além das fontes formais, problematizando-as, procurando identificar suas origens sociais, históricas, políticas etc, para contextualizar o Direito de cada época e lugar.

            c) A vertente crítica parte do pressuposto de que o Direito é um instrumento de opressão das classes dominantes e que aos operadores do Direito cabe buscar a Justiça sem cessar, pela interpretação das fontes formais.

            A vertente dogmática se identifica com todas as formas de positivismo jurídico (legal, estatal, judicial, linguístico etc). A vertente zetética compreende o culturalismo, como, por exemplo, tridimensionalismo, egologismo, raciovitalismo.[18] A vertente crítica se revela nas correntes do Direito Alternativo, muito em voga hoje.

Como se pode notar, as diferentes tendências ou vertentes nada mais são do que propostas distintas de interpretação, integração e aplicação do Direito Positivo, que os operadores do Direito podem utilizar.

Neste seguimento, alguns traços marcantes permaneceram ao longo dos séculos, sem, todavia, perderem sua vitalidade, uma vez que as contínuas incursões teóricas dos pesquisadores do Direito vão lhes aparando as arestas, que a força do tempo e a pressão dos novos valores impõem.

Paolo Grossi chega a identificar “mitologias jurídicas da modernidade”, que ainda insistem em se fazer presentes nos dias em curso. Os mitos, assim considerados, cristalizam o pensamento jurídico, dotando-o de “aparente” grau de veracidade, oferecendo aos técnicos e cientistas do Direito uma certa zona de conforto, que se mantém graças à contínua repetição de ideias, que nem sempre levam em conta a existência empírica, fática do Direito:

No final do século XIX, se quisermos manter objetividade ao nosso olhar, podemos contemplar os riscos (e também os danos) do normativismo que nos conquistou, caracterizado por um Direito reduzido a normas, sanções, formas. Pensar o Direito como norma (e deste modo, obviamente, como sanção) significa continuar a pensá-lo como poder, porque significa coagular e levar à exaustão a atenção do ordenamento no momento em que o comando se produz e se manifesta.[19]

            Refere-se ao normativismo abstrato de Hans Kelsen (1881 - 1973), que pretendeu dar ao Direito, como ciência, natureza lógico-formal normativa.

            Ao distanciá-lo do empírico, do concreto e do real, que deve ser a fonte primeira e última (da qual não só os teóricos, mas, também, os práticos do Direito devem se abeberar), a teoria kelseniana afastou o Direito e sua Ciência da dinâmica histórico-social que a legitima e viabiliza como saber jurídico autônomo.

            Sem pretensões de, esquematicamente, reduzir os principais postulados kelsenianos, poder-se-á dizer que:

a)    a estatalidade (identificação do Direito com o Estado) é um traço marcante de seu pensamento;

b)    a hierarquia piramidal de sua concepção de sistema no Direito aparece como ideia fundante em suas propostas;

c)    a Grundnorm é hipotética, não escrita, superior às normas de um dado sistema, tida como fundamento primeiro, do qual derivam todas as demais normas deste mesmo sistema;

d)    no escalonamento do sistema as normas superiores são critérios de eliminação das inferiores, quando estas forem incompatíveis com aquelas.

A existência de estruturas de poder para a imposição das normas jurídicas é uma constante no Direito, porém, tornar o Estado o pólo centralizador, com exclusão de outras possíveis estruturas de poder que o viabilizam, como o poder social, é empobrecer a gênese do Direito, sua dinâmica rica e fluente. Trata-se do dogmatismo, incompatível com a vivência histórico-social, que sempre marcou a produção do Direito em todas as épocas.

A propósito das relações Direito e Cultura, veja-se o magistério de Machado Neto:

Nada há de cultural e socialmente importante que não se constitua, de pronto, em objeto de regulamentação jurídica e que, por outro lado, não sofra, por sua vez a influência informadora própria do jus, toda cultura apresentando um mínimo que seja de organização jurídica, por mais consuetudinária que seja, embora ao observador ocidental moderno esse mínimo jurídico possa apresentar, dado o seu caráter religioso, tribal ou doméstico, traços outros que lhe dificultem aí a percepção do autêntico jurídico e a consideração de tais normas como normas de Direito.[20]

            As contribuições da cultura, local ou universal, para a construção da “cultura jurídica” são evidentes, haja vista o papel de controle social do Direito e da cultura de um povo; vale dizer, ao mesmo tempo que o Direito dialoga com a cultura, a preservação dos valores, tradições, sentimentos, crenças etc, de um povo são garantidos pela coerção jurídica.

            Desta sorte, observam-se repercussões culturais na adoção de dois modelos de sistemas no Direito: a) o Civil Law, cujas raízes se encontram no Racionalismo francês (séculos XVII - XVIII), e que se espalhou pela Europa continental, disseminando-se nas colônias africanas e na América (como no Brasil) e b) o Common Law, que preservou o modelo de um Direito Consuetudinário, construído com fulcro em costumes antigos da Inglaterra, que foram levados às conquistas de novas terras, seguidos, hoje, pela Commonwealth.

            À guisa de conclusão:

a)     a cultura jurídica contemporânea é o resultado de influxos de diversas fontes históricas, sociais, políticas e econômicas (ainda atuantes), que respondem pelo surgimento contínuo de teorias, escolas, correntes do pensamento jurídico etc, que oxigenam a Ciência do Direito;

b)    as relações da Ciência do Direito com outros saberes, longe de “contaminarem” seus fundamentos, ampliam os horizontes interpretativos do hermeneuta, conferindo visibilidade inovadora aos problemas teóricos que constituem seu objeto (o Direito Positivo);

c)    a interlocução do cientista do Direito com a validade empírica confere às novas teorias vitalidade crescente, de modo que o normativismo abstrato (Kelsen) não mais corresponde, em sua versão original, aos reclamos da sociedade do século XXI;

d)    as contribuições das vertentes citadas no texto (dogmáticos, zetéticos e críticos) avultam de significado para as “tentativas de construção de novas respostas aos problemas emergentes” (teorias); considerando-se que as vertentes (novas ou antigas) representam distintas formas de “ver” o Direito;

e)    as estruturas de poder que dão eficácia às normas jurídicas dependem, diretamente, da existência do reconhecimento social e ético de que tais estruturas são válidas para imposição das normas (coerção): legitimidade e legalidade devem estar “juntas”

f)     as fontes do Direito Positivo são múltiplas, não se limitando, apenas, à Lei (legalismo tecnicista), mas abarcam suas raízes culturais (fontes materiais), cujas contribuições à evolução da Ciência do Direito são inestimáveis.

            Destaque-se, por último, que as considerações desenvolvidas no texto são, apenas, de ordem didático-pedagógica, devendo ser, oportunamente, aprofundadas.

Referências

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[1] Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro do CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).

[2] Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 22-24.

[3] Diniz, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17 ed. à luz da Lei n.º 10.406/02. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 217 – 231.

[4] Grossi, Paolo. Primeira lição sobre direito. Trad. Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 16.

[5] Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[6] Machado Neto, Antônio Luís. Sociologia jurídica. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 9.

[7] Colucci, Maria da Glória. Sinopses de teoria do direito (texto de aula). Curitiba: 2014, p. 15.

[8] Idem, p. 16.

[9] Machado Neto, Antonio Luís. Op. cit., p. 384.

[10] Martins, Estevão de Rezende. Cultura e poder. 2 ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.

[11] Idem.

[12] Ibidem, p.55.

[13] Colucci, Maria da Glória. Op. cit., p. 18.

[14] Srour, Robert Henry. Poder, cultura e ética nas organizações. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 112.

[15] Ibidem.

[16] Colucci, Maria da Glória. Sinopses, p. 20.

[17] Warat, Luiz Alberto/Cunha, Rosa Maria Cardoso da. Ensino e saber jurídico. Rio de Janeiro: Eldorado, 1977, p. 25.

[18] Colucci, Maria da Glória. O processo de construção cultural do direito e sua ciência. Texto inédito. Curitiba. 2006.

[19] Grossi, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2 ed. rev. e atualizada: tradução de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 59-60.

[20] Machado Neto, Antônio Luís. Op. cit., p. 163.