1
INTRODUÇÃO
A autonomia corporal tem adquirido
nos dias em curso crescente importância, sobretudo, em situações que envolvam a
liberdade de crença, a sexualidade e outros aspectos individuais, tais como
costumes e tradições familiares.
Há de se sopesar como base das
decisões políticas e jurídicas não só a liberdade corporal, mas a intimidade e
privacidade da pessoa, como valores consagrados pelo Texto Constitucional
vigente (art. 5º, X).
Ao se delinear como questão
momentânea a autonomia corporal deve-se focar a análise em pessoas capazes,
quais sejam, as que podem deliberar sobre sua vida e bens, livremente.
Neste sentido, a opção por cirurgias
plásticas estéticas ou corretivas dependerá, sempre, da vontade livre e consciente
do paciente, ao firmar o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido – TCLE,
conforme os princípios da Bioética e os fundamentos constitucionais do
Biodireito.
Embora pareça, em primeiro momento,
a obviedade da exigência do consentimento do paciente, é formalmente essencial
para a realização de intervenção cirúrgica ou terapêutica, evitando futuros
conflitos.
Destaque-se que o TCLE deve
representar não só a vontade “informada”, quanto aos eventuais danos ou riscos
potencialmente existentes, mas expressar a devida compreensão do paciente
quanto à terminologia adotada no texto.
Estão presentes nas entrelinhas das
atividades médicas, hospitalares, clínicas e outras referentes à saúde da
pessoa, não só o princípio da dignidade (art. 1º, III, CF), mas a universalidade
de acesso à saúde (art. 196, CF); além do pleno exercício da cidadania (art.
1º, II, CF) e concretização da felicidade subjetiva, aspiração a que todo ser
humano é chamado a realizar, conforme
propõe a PEC nº. 19/2010 (Senado Federal); ou seja bem-estar individual.
Partindo destes princípios serão
abordados aspectos da sustentabilidade social, cultural e ética, respeitados os
limites legais à liberdade de manifestação da vontade.
2
SUSTENTABILIADE SOCIAL E CULTURAL: SAÚDE E BEM-ESTAR
A
sustentabilidade social, ao ver de Ignacy Sachs, é a chave que abre múltiplas
portas para a construção das várias formas de sustentabilidade, uma vez que é a
base, por exemplo, da sustentabilidade econômico-política de uma comunidade.
Analisa
o precitado autor que:
Muitas
vezes, o termo é utilizado para expressar (apenas) a sustentabilidade
ambiental. Creio, no entanto, que este conceito tem diversas outras dimensões.
[...] A sustentabilidade social vem na frente, por se destacar como a própria
finalidade do desenvolvimento, sem contar a probabilidade de que um colapso
social ocorra antes da catástrofe ambiental.[2]
Também,
para Ignacy Sachs, a sustentabilidade cultural é um “corolário”, cuja
decorrência é a sustentabilidade do meio ambiente.[3]
Quanto
à sustentabilidade cultural contribui para a preservação dos valores de uma
comunidade, garantindo-lhe continuidade, enriquecimento moral crescente, com
inevitáveis efeitos na qualidade de vida dos indivíduos.
O
ambiente natural - que fornece os elementos para a criação do ambiente
artificial – para ser preservado precisa ter na sustentabilidade social o seu
suporte ético. Portanto, as políticas públicas em sustentabilidade devem focar,
acima de tudo, a “sadia qualidade de vida”, princípio constitucional presente
no art. 225.
Assim,
a moderna reconstrução do corpo humano se depara com uma diversidade de
conflitos não apenas éticos, mas jurídico-políticos, como destaca Maria de
Fátima Freire de Sá:
É
este equacionamento o maior desafio moral, político e mesmo jurídico na
matéria, pois insta pensar e construir um tipo de sociedade capaz de garantir,
ao mesmo tempo, as liberdades e a justiça, respeitadas as diferenças
individuais e as identidades coletivas.[4]
Os
princípios da autonomia da vontade e da justiça, segundo a Bioética
principialista, reconhecem ao paciente a liberdade de dispor do seu corpo,
observados limites fixados em lei.
Neste
cenário, a reconstrução do corpo humano na modernidade não pode ser tratada,
apenas, sob a ótica individualista da autonomia da vontade, mas deve ser
repensada como projeção da cidadania, compondo o exercício dos direitos
fundamentais sociais, alicerces da sustentabilidade social:
Mas
a questão crucial da autonomia da vontade reside na circunstância de que ela
diz respeito tanto à construção da cidadania em âmbito social quanto ao fato de
que em cada indivíduo existem, precisamente, dois pontos de vista diferentes: o
pessoal e o impessoal. O primeiro afirma as motivações individualistas, ao
passo que o segundo identifica-se com a exigência de imparcialidade. Nesta
dicotomia se constitui a subjetividade do indivíduo, que é, simultaneamente,
individual e coletiva.[5]
A
sustentabilidade social e a reconstrução do corpo humano têm, assim, o seu
ponto de convergência nos direitos à “saúde” e à “qualidade de vida”,
respectivamente, arts. 6º e 225 da Constituição vigente.
Por
outro lado, os precitados princípios defluem, também, de fundamentos e
objetivos da República Federativa do Brasil, a saber, art. 1º, III (“dignidade
da pessoa humana”) e art. 3º, IV (“promoção do bem de todos).[6]
A
partir da diversidade de significações da expressão “dignidade da pessoa”, é
voz corrente que importa na exigência de “respeito”, ”honra”, “consideração”
etc. A seu turno, o vocábulo “respeito” pode direcionar para uma gama de
particularizações, tais como “autoestima”, “consciência do próprio valor”,
‘tolerância recíproca” etc.
Independentemente
do significado adotado, a dignidade da pessoa humana está umbilicalmente ligada
aos planos individual e coletivo, devendo compor as políticas públicas de
promoção da saúde e da qualidade de vida da população.
Assim,
ao se facultar autonomia à pessoa na disposição do próprio corpo, como ato de
liberalidade – por exemplo, no caso de doação de órgãos, em vida (apenas órgãos
duplos) – ou em benefício da própria saúde, respeitando-se os limites da lei e
da consciência do paciente e do profissional, identificam-se fortes elos com a
sustentabilidade social.
A
integridade física, como bem jurídico tutelado pelo ordenamento brasileiro,
enfrenta complexos questionamentos no campo ético, quando se depara com as
possibilidades de intervenções médicas e atos de disponibilidade corporal.
Ao ser
pensada como emanação dos princípios da inviolabilidade e da sadia qualidade de
vida, presentes no texto da Lei Maior, respectivamente arts 5º e 225, a
integridade corporal esbarra em rígidos limites legais.
Assim,
a utilização de órgãos, tecidos e substâncias humanas, mesmo que para
transplantações, pesquisa ou tratamentos, somente será acolhida pela legislação
vigente se respeitados os princípios da gratuidade e solidariedade dos fins
objetivados. Neste sentido, os arts 13, parágrafo único e 14 parágrafo único do
Código Civil, são exemplos de limites à disponibilidade corporal. [7]
Portanto,
em atos de liberalidade de disposição de substâncias do corpo, a exemplo do
sangue, óvulos e sêmem, é exigência constitucional que se proceda, apenas, sem
fins de comercialização, como expressamente prevê o art. 199 § 4º da vigente
Carta da República.[8]
Como
bem pondera José Antônio Peres Gediel, em análise ao art. 199 § 4º
supramencionado, a liberdade de disposição, mesmo no caso em exame, não é
ilimitada:
Não
decorre dessa permissão constitucional, entretanto, uma liberdade ou poder
absoluto do sujeito que retire do corpo o seu caráter essencial, singular e
merecedor de proteção. A liberdade se vê sempre colocada diante da
intangibilidade do corpo humano.[9]
3 LIMITES AO PODER DISPOSITIVO
DA VONTADE INDIVIDUAL
O
poder da vontade individual somente com a evolução da ideia de liberdade
jurídica se expandiu para além das relações meramente patrimoniais – como na
realização dos negócios jurídicos – para considerar aspectos da relativização
de direitos, antes considerados absolutos, como os referentes à integridade
física.[10]
Deste
modo, passou-se a reconhecer à pessoa o direito de, autonomamente, decidir
quanto ao destino final do seu corpo, ou mesmo partes dele, post mortem. Também, com base em
‘exigência médica”, ressalvada a possiblidade de “risco de vida”, o tratamento
ou intervenção cirúrgica podem importar, quando admitidos, em “diminuição
permanente da integridade física”.[11]
Como
acentua Álvaro Villaça Azevedo, o art. 13 do Código Civil possui limite
genérico, representado pela expressão “bons” “costumes”, além de submeter o ato
de disposição do próprio corpo a “exigência médica”. Ademais, aponta que seria
mais adequada a utilização das expressões “recomendação ou autorização”, uma
vez que o profissional médico não pode “exigir” (impor) ao paciente que
disponha do seu corpo ou de parte dele, mesmo para preservar sua vida.[12]
Conclui
Álvaro Villaça Azevedo a hermenêutica do texto da lei civil afirmando que:
Encontram-se,
assim, nesse art. 13 do CC os parâmetros da proibição legal: diminuição
permanente da integridade física ou contrariedade aos bons costumes. Esse
dispositivo legal, em seu caput,
portanto, cuida de ato de disposição do próprio corpo, estando vivo o titular.
Assim, podem ocorrer a inseminação artificial, a doação de órgãos em vida, a
cirurgia estética e de mudança de sexo, entre outras situações.[13]
No
entanto, à luz do art. 23, III do Código Penal, mesmo quando não houver
autorização, poderá o profissional médico realizar o procedimento cirúrgico, em
razão de circunstâncias emergenciais, considerando-se que a preservação da vida
se sobrepõe à liberdade de consentir. Neste sentido, veja-se o magistério de
Mirabete:
Não
responde por crime, também, aquele que pratica o fato típico em exercício
regular de direito. Qualquer pessoa pode exercer um direito subjetivo ou
faculdade, já que ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Exclui-se a ilicitude da
conduta típica nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse
comportamento. Estão incluídos na descriminante as eventuais ofensas à
integridade corporal na prática de esportes, nas intervenções médicas ou
cirúrgicas, etc.[14]
Quanto
ao limite genérico, “bons costumes”, a par da conceituação do que se pode
entender como costume “bom”, ou não, surgem as circunstâncias peculiares do
caso, como crença religiosa (a exemplo da transfusão de sangue, em Testemunhas
de Jeová).
A propósito, Cláudio Acquaviva define os “bons costumes”
como:
[...]
o conjunto de preceitos morais acatados pela sociedade em cada momento
histórico [...] em sentido genérico, refere-se, mais propriamente, à
honestidade, ao recato, à dignidade e decoro social. [...] As legislações de
todas as épocas tutelaram, em maior ou menor grau, os bons costumes, protegendo
os valores morais da sociedade.[15]
Embora a temática a ser
explorada comporte uma diversidade de ângulos, não se pode ignorar que para
além da integridade física se apresenta, também, como objeto de proteção
jurídica, a integridade psíquica, como assinala Elimar Szaniawski:
De
outro lado, existem autores que concebem um unitarismo no conceito de
integridade. Para eles, a análise da expressão integridade, quer sob o perfil
físico, quer sob o aspecto psíquico, constitui os componentes indivisíveis da
estrutura humana. Consequentemente, a tutela jurídica de um desses aspectos,
apenas, já se traduz na tutela da pessoa humana por inteiro. Desse modo, não
somente estaria consentida a utilização do regramento específico da integridade
psíquica, mas também aquela que protege a integridade física.[16]
Prossegue
o mesmo doutrinador, analisando o que denomina de “integridade psicofísica” do
homem, sob a ótica do Direito Comparado, percorrendo extenso rol de fontes
legislativas voltadas para a proteção da integridade da pessoa, nos dois
aspectos mencionados.[17]
Identifica,
por fim, as técnicas legislativa e hermenêutica adotadas no Direito pátrio:
[...]
o constituinte de 1988 não inseriu uma cláusula geral de tutela da personalidade
humana a exemplo das Constituições alemã e italiana. [...] Contudo, o princípio
da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III, do art. 1º, deve ser
lido como uma verdadeira cláusula geral constitucional de tutela da
personalidade. Este dispositivo combinado com o art. 12, do CC de 2002, que é
uma cláusula geral de tutela da personalidade humana, revelam ao operador do
direito o direito geral da personalidade adotado pelo direito brasileiro,
erigido ao lado de direitos especiais de personalidade, casuisticamente
escolhidos e disciplinados pelo legislador.[18]
Diante
do exposto, aspectos da reconstrução do corpo humano na moderna percepção das
cirurgias estéticas, transplantações, intervenções em fetos humanos, reprodução
medicamente assistida etc, devem ser abordados como importantes peças no
mosaico da sustentabilidade social.
4
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Cada época deixa suas marcas na
trajetória da humanidade, revelando características muito próprias, que
permitem estabelecer uma interlocução, não só histórica, mas política,
econômica e social, com os períodos vividos anteriormente ao mesmo tempo que
promove a antevisão das eras vindouras.
Evoluindo-se nesta linha de
interpretação, no século XXI, uma das inquietações mais atuais é, sem dúvida, a
“sustentabilidade”, que avançou para além das suas raízes ambientais,
adquirindo outros matizes.
Destarte, o magistério de Ignacy
Sachs em muito contribui para ao alargamento dos horizontes da
“sustentabilidade”, como analisada no texto.
Quando a sustentabilidade social
dialoga com a cultural, os reflexos no bem-estar individual e coletivo são
imediatos, uma vez que promovem o respeito aos valores e tradições de uma
comunidade.
A doação, aliada à liberdade de
disponibilidade de substâncias do corpo, a exemplo do sangue, óvulos e sêmen,
propicia ao doador e ao beneficiado bem-estar, refletindo-se na vida pessoal de
ambos e do grupo familiar.
O ato de solidariedade para com o
próximo, desconhecido na maioria das vezes, reflete um novo sentido que deve
impregnar as presentes e futuras gerações. Somente um elevado grau de egoísmo,
ou limitações pessoais de idade ou saúde, poderão conduzir à negação da doação
de órgãos, tecidos ou substâncias corporais em benefício alheio.
REFERÊNCIAS
[1]Advogada. Mestre em
Direito Público (UFPr). Especialista em Filosofia do Direito (PUC-Pr).
Professora Adjunta aposentada da UFPr. Professora Titular de Teoria do Direito
(Unicuritiba 1978-2021). Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e
Bioética – Jus Vitae (2001-2021). Membro do Instituto dos
Advogados do Paraná (IAP). Membro da Comissão do Pacto Global (OAB-Pr). Membro
da Comissão de Direito Educacional e Políticas Públicas em Educação da OAB-Pr
(2021) (consultora). Membro do Comissão de Direito à Cidade (2022). Membro da
Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica (ABMCJ-Pr). Membro da
Academia Virtual Internacional de Poesia, Arte e Filosofia- AVIPAF. Membro do
Comitê de Ética em Pesquisa em Seres Humanos do Unicuritiba (2018-2021).
“Prêmio Professor João Crisóstomo Arns – Ano 2019” (Câmara Municipal de
Curitiba).
[2]SACHS, Ignacy. Caminhos para o
desenvolvimento sustentável/org. Paula Yone Stroh – Rio de Janeiro: Garamond,
2002, p.71.
[3] Ibidem.
[4] SÁ, Maria de Fátima de. Biodireito e
direito ao próprio corpo. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.94.
[5] Ibidem.
[6] BRASIL, Constituição da República
Federativa do: promulgada em 5 de outubro de 1988 – disponível em
www.planalto.gov.br
[7] BRASIL, Código Civil. Lei N.10.406, de
10 de janeiro de 2002, disponível em www.planalto.gov.br
[8] BRASIL, Constituição da República
Federativa do: promulgada em 5 de outubro de 1988 – disponível em
www.planalto.gov.br
[9] GEDIEL, José Antônio Peres. Os
transplantes de órgãos e a invenção moderna do corpo. Curitiba: Moinho do
verbo, 2000, p.96.
[10] BRASIL, Lei N.9.434, de 4 de fevereiro
de 1997, regulamentada pelo Decreto N.2.268, de 30 de junho de 1997, com as
alterações da Lei N.10.211, de 23 de março de 2001.
[11] BRASIL, Código Civil. Lei N.10.406, de
10 de janeiro de 2002, disponível em www.planalto.gov.br
[12] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral
do direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2012, p.36.
[13] Ibidem
[14] MIRABETE, Julio Fabbrini: código penal
interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p.194.
[15] ACQUAVIVA, Marcus Claúdio. Dicionário
jurídico brasileiro acquaviva. 7.ed. São Paulo: Ed. Jurídica Brasileira,p.264.
[16] SZNIAWSKI, Elimar. Direitos de
personalidade e sua tutela. 2.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2005, p.473.
[17] Idem, p.506-539.
[18] SZNIAWSKI, op.cit.539.